《勞動合同法》實施1年半了，爭議仍在繼續。事實上，新中國成立以來，從來沒有一部法像這樣引起如此強烈的社會反響。

　　僅以學界為例，早在《勞動合同法》草案出臺時，學界就產生嚴重分歧，其中“南董北常”最為激烈。以中國人民大學勞動人事學院教授常凱為代表的“京派”認為，《勞動合同法》正是為了平衡我國勞動關系中勞方處于弱勢地位的現狀；而以華東政FADA學教授董保華為代表的“海派”則認為，新勞動法只能保護中上層勞動者的利益，最需要保護的底層勞動者卻會因此失業或找不到工作，不符中國實情，將適得其反。

　　而伴隨著爭論，金融海嘯席卷全球，經濟蕭條、企業倒閉、失業率上升、勞動爭議案件激增……云南官方數據顯示，2008年，云南各級勞動爭議仲裁委員會立案受理勞動爭議案件達5727件，比上年翻了一番，廣東更是達到“井噴”狀況，金融危機下，《勞動合同法》究竟是“生不逢時”還是“生逢其時”？前日，記者專訪了應邀到昆講學的“南董”、勞動法專家董保華。

攝影：本報記者 趙永峰

　　人物名片

　　董保華

　　著名勞動關系管理專家、參與《勞動法》起草論證，現任華東政FADA學教授、博士生導師，中國勞動法學研究會副會長等職務。

　　“我沒有想到社會對這部法的反應竟會如此激烈。”在6月13日舉行的講座開場白上，研究了近30年勞動法的董保華如此感嘆。戴著眼鏡的董教授看上去溫和斯文，但語速極快，思維敏捷，并善于運用詼諧幽默的比喻講道理，往往讓記者在捧腹的同時陷入思考。

　　董保華是中國最早一批提出立法要向弱勢群體傾斜觀點的學者，曾經幫8000位農民工維權。早在上世紀90年代他就推動建立法律援助機構，建立了中國第一個勞動法律援助中心，至今已為幾萬名勞動者提供法律幫助，因而被媒體稱為“勞方代言人”。《勞動合同法》立法前后，他頻頻呼吁應尊重企業用人的主動權，為此又被貼上了“資方代表”的標簽。因為這兩頂“帽子”，他頗有些生氣：“我從不代表勞方也不代表資方，10年來一直如此。我是一個學者，只是站在客觀公正的角度考慮問題。”

　　他也是全國第一個批評《勞動合同法》的學者。早在《勞動合同法》二審期間，董保華就曾上書建議。在華為規避事件發生后，董保華當起“空中飛人”到全國各地講解，多次呼吁國家在出臺勞動合同法實施細則時一定要轉變思路，只有保持企業用人機制的靈活性，才能提供更多的“飯碗”給勞動者。

　　據悉，董保華此次到昆明演講，是應華東政FADA學云南學子的邀請，當天有數百名企業家、律師、公務員到場。

　　《勞動合同法》里的“狼羊理論”

　　云信：中國《勞動合同法》的制定主要參考的是什么模式？

　　董保華：主要參考的是“德法模式”。但德國模式在國際上并非備受推崇。就連德國前總理科爾也認為德國模式是沒有未來和前途的。其勞資關系和用工制度的僵化，導致長期以來德國的失業率始終是發達國家中最高的。而法國模式也存在很多問題。

　　云信：既然這個模式已經被認為存在問題，為何我們還要借鑒呢？

　　董保華：國際主流模式主要有三種：法德模式、美國模式和英國模式。法德模式的特點是盡量保持和維護勞動關系的穩定，不能隨便解雇或者說解雇保護很強。這樣勞動關系穩定了，國家的社會保障責任就會減輕負擔。與法德模式對立的是美國模式，美國實行的是解雇自由的勞動制度，勞資雙方的雇傭關系可以在任何時間由任一方以任何理由來終止。英國模式則是處在這兩個模式之間的，英國盎格魯撒克遜民族是非常崇尚自由的，這一點跟美國很相近。但英國在地理上又靠近歐洲大陸，也受到法德模式的影響。

　　為什么最后選擇法德模式？起草者的主導思想是“狼羊”理論，認為和諧社會就是要打狼保羊，保護了弱者保護了勞動者社會就和諧了。然后就把世界各國的有利于勞動者的條款全部收集進來，但一個利于勞動者的法律條款集大成者一定是好的嗎？這中間沒有梳理，沒有分層思想，只有狼羊理論。我認為中央提出“和諧社會”的理念在大戰略大方向上是完全正確的，但具體到某些執行層面上就出現了偏差。

　　對比德法模式，中國對員工解雇方面的保護程度最高。而對勞動者解雇的保障越高，國家的失業率也會越高。所以，《勞動合同法》和當前中國存在巨大的剩余勞動力的現實是有矛盾的。

　　“新勞動法遇到金融危機是生逢其時”

　　云信：你參與過原《勞動法》的起草工作，兩相比較，你如何評價《勞動合同法》？

　　董保華：原來的《勞動法》其實問題不大，事實上，中國勞動法的主要問題不是立法問題，而是執法問題。但現在的《勞動合同法》太剛性，勞動關系缺乏彈性，不夠靈活，和當前中國存在的較多剩余勞動力的現實是有矛盾的。

　　立法要有分層思想。勞動者不是一個整體，而是一個龐大的群體，是需要分層的。可分為四個層次：金領（總經理級別）、白領（月入5000以上）、藍領（農民工）和無領（大學生）。被視為弱者的勞動者中也有很強勢的勞動者，月入5、6萬。但現在《勞動合同法》把勞動者看做是一個整體，政策統一適用。我認為這樣的定位不對。

　　勞動法有兩種立法思路可以選擇，一種是低標準、廣覆蓋、嚴執法的“雪中送炭”式，一種是高標準、低覆蓋、寬執法的“錦上添花”式。要擴大勞動法覆蓋范圍，中國需要的是“雪中送炭”式，但現在《勞動合同法》選擇的是“錦上添花”式，執行高標準，結果只能低覆蓋。因為執法標準太高，《勞動合同法》的實施提高了勞動力成本，對勞動密集型企業產生巨大沖擊，同時損害了企業和雇員雙方利益。

　　縱觀國際案例，對勞動者解雇的保障越高，國家的失業率也會越高。其實底層勞動者需要的只是飯碗，并非鐵飯碗。“像無固定期限合同”這樣的“鐵飯碗”他們是吃不到的。

　　云信：有人說如果換在經濟好的時候《勞動合同法》就不會有這么多問題，你認為《勞動合同法》遭遇金融危機

　　生不逢時還是生逢其時？

　　董保華：從某種角度來說是生逢其時！法律只是一套底線性規定，一部好的法律應該經得起任何時候的考驗。我在金融危機前預測，《勞動合同法》會在5年后暴露問題，金融危機提前給了我們機會去清醒、理性地看待《勞動合同法》。

　　當然，沒有金融危機，這個法一樣會暴露出弊端。需要指出的是，這部法中央上層的決策肯定是對的，和諧勞動關系的大方向是正確的，但是一部法不能只講宏觀的目標。

　　地方解釋讓新法“軟著陸”

　　云信：《勞動合同法》應該修法？

　　董保華：對！其實現在學界已經達成共識。

　　云信：你說學界已經是公識有何根據？

　　董保華：兩會前，在清華大學召開的一次論壇上，學者們一致認為：《勞動合同法》應該修。張五常、張維迎、郎咸平、江平、梁慧星·····這些學術的帶頭人不都是一個態度嗎？常凱在全國兩會前不也說微小企業不適用嘛，連他都改變觀點了。

　　云信：但今年全國兩會上傳遞出來的信息是《勞動合同法》不會修法。

　　董保華：對，不修法最終可能會導致用下去，但難以執行。既然國家已經明確，那么惟有放寬執法尺度，用最大的善意去解釋這部法，讓《勞動合同法》“軟著陸”。現在廣東、江蘇、浙江、上海這些執法水平很高的地方，都放寬了執法尺度。即在制定《勞動合同法》地方實施細則的時候，柔性化一些，不過現在沿海城市推出的“地方解釋”差異很大，有很多版本。這也會帶來一系列問題，譬如一個集團公司，在全國多個地方有分支機構，那它必須分別去適應各地不同的“地方解釋”。

　　云信：和全國各地一樣，云南也在緊鑼密鼓地制定地方實施細則，你對云南有何具體建議？

　　董保華：我認為現在的多個地方版本中，上海的“22條”較好，云南不妨借鑒。

　　應該為中小企業“松綁”

　　云信：當前中國就業形勢比較嚴峻，但可提供大量崗位的中小企業的生存環境似乎不容樂觀。應該如何通過《勞動合同法》讓中小企業受益？

　　董保華：對企業也應該有分層思想，企業中也有很弱的企業，也許還掙扎在生存線上。中小企業對一個國家的重要性是不言而喻，但現在《勞動合同法》縮小了中小企業的生存發展空間。中國應該為中小企業松綁。

　　云信：在金融危機和新法并行的情況下，你對企業有何建議？

　　董保華：企業肯定要積極應對，但是應對要有大思路，在不違背法的前提下，還是要動腦筋，激活機制，要做一些技術上的變通，不然企業是難以承受的。

　　（本稿言論僅代表受訪者觀點，潘克律師對本文亦有幫助）