文/陳 櫻 倪 春
上海二中院
【提 要】勞動者在職期間的競業限制源起其所具有的忠誠義務。當用人單位為勞動者提供就業之機會，支付其報酬，并使其積累知識、技能時，勞動者當有善意行事，忠實于用人單位之義務。當法條匱乏而實務及理論界存有各種爭議時，法官應從統一的誠實信用的價值標準對勞動關系當事人的忠誠義務做出評價，體會立法的本意，尋求解決案件的方法，以達到利益平衡。本案入選“2013上海法院百例精品案”。
【案 情】上訴人(原審原告)：上海紅京印實業有限公司被上訴人(原審被告)：吳常根經審理查明，2005年4月2日，吳常根進入上海紅京印實業有限公司(以下簡稱紅京印公司)工作，先后擔任業務員、銷售經理等職務。雙方簽訂的勞動合同明確約定：吳常根在勞動合同期限內以及勞動合同終止或解除5年內不經營或者為他人經營與紅京印公司有競爭關系的業務，紅京印公司將在勞動合同結束后支付吳常根一定的經濟補償金。如果吳常根違反約定，不論是否造成紅京印公司經濟損失，均應向紅京印公司支付違約金20萬元。新疆中油型材有限公司員工高愛青、韓國公民金大雄證實，吳常根曾在2010年3、4月份向他們推薦德國巴斯夫公司、韓國錦湖公司等公司生產的ASA材料，并提供樣品，存在違反上述約定的事實。2012年1月9日，紅京印公司向嘉定區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求吳常根支付違約金20萬元。嘉定區勞動人事爭議仲裁委員會沒有支持紅京印公司請求。紅京印公司不服裁決訴至法院。另查明，2011年7月13日，紅京印公司與吳常根簽訂勞動合同終止協議。2011年7月25日，吳常根向嘉定區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求紅京印公司支付解除勞動合同賠償金、加班工資、休假工資和業務提成，嘉定區勞動人事爭議仲裁委員會裁決不支持吳常根請求。吳常根不服裁決，訴至法院。在法院的主持下達成調解協議。
【審 判】一審法院認為：根據勞動法規定，勞動者在勞動合同期內違反忠誠義務，擅自經營與用人單位存在競爭關系的業務，用人單位可根據勞動者的過錯程度，對單位造成的損失要求勞動者承擔相應的賠償責任。紅京印公司和吳常根約定，在勞動合同期內無論是否造成紅京印公司損失，只要吳常根經營或為他人經營與紅京印公司有競爭關系的業務都應承擔20萬元違約金。該條款違反法律禁止性規定，應認定無效。且本案證據只能證明吳常根曾向客戶推薦其他公司ASA材料，不能證明其代理其他公司簽訂銷售合同，對紅京印公司造成經濟損失的事實。綜上，一審判決駁回紅京印公司的訴訟請求。判決后，紅京印公司不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴。
紅京印公司上訴稱，為防止公司的商業秘密外泄，雙方在勞動合同中明確約定了員工負有在合同期內及終止或解除后一段時間內不得自營或為他人經營與公司有競爭關系業務的義務。該約定不違反法律規定，吳常根理應遵守。且有證據證實吳常根存在違反上述約定的行為，理應承擔相應的違約責任。原審判決認定事實不清、適用法律不當，請求撤銷原審判決，支持紅京印公司訴請。被上訴人吳常根辯稱，雖然雙方在勞動合同中明確約定了員工負有在合同期內及終止或解除后一段時間內不得自營或為他人經營與公司有競爭關系業務的義務，但未約定相應的經濟補償，故該約定無效，故請求駁回上訴，維持原判。上海市第二中級人民法院經審理認為，勞動者在任職期間應忠于職守，不應作出危害用人單位合法利益的行為。吳常根在勞動合同期間利用紅京印公司客戶信息和技術數據，向紅京印公司的長期客戶推銷其他公司的ASA材料，造成該公司銷售額下降，商譽受損。這不僅違反了雙方在勞動合同中的約定，更有違職業道德。紅京印公司考慮到吳常根償付能力，僅以本案保全金額1.6萬余元為主張金額，低于吳常根日常工資所得，符合公平合理的原則。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款的規定，判決：一、撤銷上海市嘉定區人民法院(2012)嘉民四(民)初字第188號民事判決；二、吳常根應于本判決生效之日起十日內一次性支付京紅印公司人民幣16032.64元。
【評 析】自《勞動合同法》于2008年施行以來，對勞動者權利的保護力度有了很大程度提升，相對于勞動者，用人單位承擔了更多合同義務，體現了《勞動合同法》對勞動者傾斜保護的立法目的。但我們也應該清醒地認識到，和諧勞動關系應構建在依法維護勞動者和用人單位雙方合法權益的基礎之上。在用人單位承擔支付合理薪酬等義務的同時，勞動者亦負有保守秘密，忠于職守，勤勉工作，不得危害用人單位合法權益行為的義務，也就是所謂的忠誠義務。本案吳常根在紅京印公司擔任銷售人員期間，利用其從紅京印公司獲取的客戶信息和技術數據，向紅京印公司的長期客戶推薦其他公司類似產品。該行為是否違反忠誠義務；違反忠誠義務應承擔什么樣的責任；責任范圍如何確定這三個問題需要在本案的處理中予以考量。
一、勞動者的忠誠義務與法條的匱乏從現行的法律來考察，無論是《勞動法》還是《勞動合同法》均未對勞動者的忠誠義務作出明確的規定。雖然前述法律并未明確規定勞動者在履行勞動合同的過程中應該具體承擔什么樣的忠誠義務，而僅規定用人單位和勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。有的學者認為，勞動合同法第三十九條以授權用人單位的方式變相地承認了勞動者的該項義務，即勞動合同法授權用人單位禁止勞動者到他人單位兼職，更不能從事與用人單位有競爭性的同類工作或類似工作，故而勞動者有不得兼職的忠誠義務。雖然上述觀點表達過于曲折隱晦，筆者仍認為依據《勞動法》第三條第(二)款以及《勞動合同法》第23條和第39條之規定可以得出勞動者忠誠義務的內容主要有：勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德，在勞動合同履行期間負有為用人單位保守商業秘密，遵守用人單位規章制度，忠實履職，不徇私舞弊及不與其他單位建立勞動合同關系等。本案吳常根在擔任紅京印公司銷售經理期間，利用從紅京印公司獲得的客戶信息和技術數據，向紅京印公司長期客戶推薦其他公司生產的類似產品。作為一個理性的銷售人員，他應該能夠預料到自己的行為不僅可能造成紅京印公司銷售市場萎縮，帶來商業利益損失，而且對紅京印公司的商譽亦是一種侵害。雙方在訂立勞動合同時，還特別約定吳常根在勞動合同期限內以及勞動合同終止或解除5年內不經營或者為他人經營與紅京印公司有競爭關系的業務。在這樣的前提下，吳常根在任職期間實施為其他公司推銷產品的行為顯然違反了勞動者在任職期間應盡到的忠誠義務，理應承擔相應的法律責任。
二、違反忠誠義務所應當承擔的法律責任本案中，紅京印公司主張按照勞動合同約定，只要吳常根在勞動合同期限內以及勞動合同終止或解除5年內經營或者為他人經營與紅京印公司有競爭關系的業務，不論是否造成紅京印公司經濟損失，均應向紅京印公司支付違約金20萬元。吳常根則認為雖然自己的行為違反了合同約定，但合同并未設定紅京印公司將在勞動合同結束后支付吳常根經濟補償金的數額，故該條款無效，無需承擔相應的違約責任。筆者認為，吳常根違反勞動者忠誠義務的事實已經明確，但仍需要確定其應承擔法律責任的性質。對上述爭議，一種觀點認為，本案爭議雙方簽訂的勞動合同明確約定勞動者不能在任職期間經營與用人單位有競爭關系的業務。吳常根的行為明顯違反了勞動合同約定的競業限制協議，由于《勞動合同法》規定就競業限制事項能夠設定違約金條款，故應該承擔給付違約金的責任。另一種觀點認為，吳常根的行為雖然是違反了勞動合同的競業限制約定，但違反的不是《勞動合同法》第23條所謂的競業限制條款，故吳常根應承擔的僅僅是損害賠償責任。
理由如下，第一，我國《勞動合同法》中的競業限制是狹義的競業限制。吳常根的行為發生在勞動合同期間，并不是勞動合同終止或者解除之后；
第二，離職的競業限制限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，在本案中并沒有證據證明，吳常根屬于上述人員之列。故本案不具備競業限制的事實要件，不能適用《勞動合同法》第23條之規定。且根據《勞動合同法》規定，勞動合同中僅能就服務期及競業限制事項約定違約金，除此之外不得作此約定，故要求吳常根承擔給付違約金的責任不妥。那么，吳常根違反忠誠義務應該承擔什么責任呢?筆者認為，吳常根的行為違反了勞動者的在職競業限制。
其一，法條依據。《勞動合同法》第23條、24條均指向離職競業限制，但其明確在勞動合同中可以約定保密事項及競業限制條款，故可以判定勞動合同法從立法上將在職競業限制規定為雙方可以約定的內容。
其二，適用對象。我國關于在職期間競業限制的規定可見于公司法、合伙企業法、個人獨資企業法等法律中，多以商法、公司法規定的董事、經理等高級管理人員最為典型。勞動法及勞動合同法則規定競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。那么，吳常根作為公司的銷售經理，是否屬于在職競業限制的對象？筆者認為根據最高法院在于北京斯維格威格泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司及劉永春等人不正當競爭糾紛案中所指出的，經營信息是商業秘密的一部分，經營信息指具有秘密性質的經營管理方法及與經營管理方法密切相關的信息和情報，包括管理方法、產銷策略、客戶名單、貨源情報等。那么很顯然本案中的吳常根雖然只是銷售經理，但其顯然掌握公司的經營信息，從現有的證據和查明的事實亦可見，吳常根利用其于任職期間所掌握的ASA材料的客戶信息，技術數據，在外尋找與紅京印公司相同類似的ASA材料向紅京印公司的長期客戶推銷，并向客戶許以好處費。該行為顯然是掠取屬于紅京印公司的商業機會而為自己謀取不正當的利益。
其三，未約定經濟補償的在職競業限制是否有效。筆者認為，競業限制的合法性在于該制度是否公平合理地平衡了勞資雙方各自的核心利益。離職競業限制設定經濟補償系為補償勞動者因就業權受到限制，不能從事擅長的工作而給予的經濟上的補助。而在職競業限制中，勞動者按勞取酬，用人單位為其提供勞動就業機會、場所，支付勞動報酬，并為其積累知識、技能的情況下，其工作權和生存權已有保障。若再要求用人單位額外支付補償金，有悖于公平。試想勞動者按勞動合同約定全面履行勞動權利義務，本是應盡之責，現勞動者直接以未約定“經濟補償條款”為由主張擺脫在職競業限制的約束，而從事有損于用人單位的競業活動，該主張若在此基礎上成立，顯然會產生悖論。
其四，違約金的設定。鑒于違約金具有補償和懲罰的雙重屬性，而“勞動合同訂立的過程中，平等自愿、協商一致而設立的勞動合同被認為知識一個法律設定的前提，而絕非一個事實上始終能夠被貫徹的要求”，《勞動合同法》立法時為了維護勞動者的權益，避免勞動者在相對弱勢的前提下與用人單位訂立不平等的勞動合同，進而承擔不合理的違約金，故限制了違約金條款在勞動合同中的適用。但這并不意味著勞動者違反忠誠義務無需承擔任何責任。根據公平原則，勞動者也應當為自身的行為承擔相應的損害賠償責任。其五，隱蔽競業限制的認定。無論勞動者是否以自己的名義或第三人代表或代理人名義所進行的在職競業行為，或者以更隱蔽的方式委派或指使他人按其意志從事與其所任職用人單位的競業活動，實質損害公司利益的，該行為即應當被認定為違反在職競業限制。故原判認定沒有證據證明吳常根代表韓國公司或新疆中油公司，與對方簽訂銷售合同一節，進而認定吳常根不存有違約之行為，顯然苛求用人單位必須舉證勞動者以自己的名義實施了競業限制活動，方能承擔由此產生的法律后果，無異變相鼓勵勞動者以隱蔽競業方式規避自身責任，該認定不妥正。三、違反忠誠義務應承擔的損害賠償金額如何確定如上所述，吳常根作出違反忠誠義務的行為應承擔相應的損害賠償責任，但要追究其責任，必須要確定損害賠償金額的計算標準，對此，《勞動合同法》并沒有明確規定，需要法官根據案件具體情況行使自由裁量權予以評判，一般而言，需要綜合考量損失具體金額、過錯程度、薪酬金額、用人單位規章制度等因素；可能的情況下，在訴訟過程中積極推動雙方就此事項達成協議。第一，核定損失金額。勞動者承擔損害賠償責任的前提條件是有損害事實的產生。根據“誰主張，誰舉證”的證據規則，損害事實應主要由用人單位舉證證明。本案中紅京印公司舉證證明2010年6、8、10、11月份，新疆中油公司未向紅京印公司訂貨已經造成該公司減少銷售額達113萬元的事實，說明吳常根違反忠實義務的確為紅京印公司帶來損失，但具體損失金額尚待確定。第二，確定勞動者行為的過錯程度。勞動者在勞動過程中應恪守職業道德，遵守用人單位的規章制度，明確自身職責并自覺杜絕違反忠誠義務的行為。但相應的用人單位也應不斷改善自身管理水平，完備單位內部規章管理制度，用制度及時規制勞動者違反忠誠義務的行為。本案吳常根主動有意實施違反忠誠義務的行為，置勞動合同明確約定于不顧，應為紅京印公司因此受到的損失承擔主要責任。但紅京印公司在內部管理方面也存在不足之處。本案中反映出跟單銷售人員權力相對集中，缺乏監管，為造成損失埋下隱患，故紅京印公司也應該承擔部分責任。第三，勞動者應承擔的損失賠償金額應與其薪酬相適應。勞動者的薪酬是其所承擔責任和從業風險的風向標，與職稱水平、團隊位置等因素一并影響著勞動者的責任意識。用人單位在確定勞動者薪酬時應充分考慮相應職位勞動者所承擔的責任和風險。勞動者承擔的責任和風險越大，相較于其他職位獲得的薪酬也應越高，這樣才能充分發揮薪酬的激勵作用。與之相對，要求獲得較低薪酬的勞動者承擔很高的從業風險對勞動者既不公平，也不能獲得社會普遍的認可。故勞動者因違反忠誠義務所應承擔的損失賠償金額應與其從該職位獲取的薪酬相適應，在損失金額相較于薪酬畸高的情況下，法官應行使自由裁量權進行調整。第四，重視在訴訟中推動雙方就賠償金額達成基本共識。司法實踐中，勞動者違反忠誠義務導致用人單位損失的情形紛繁復雜，有的損失非常明確，而有的損失難以量化。本案吳常根的行為掠去紅京印公司與客戶的交易機會，達到為自身謀取不正當利益的目的，該行為造成紅京印公司損失的事實是確定的，但損失的金額卻難以確定，這給法官裁量造成困難。在這樣的情況下，為降低訴訟成本，縮短訴訟周期，積極推動雙方就損失賠償金額進行談判并達成共識對案件妥善處理具有積極作用。