為及時公正處理勞動爭議案件，適應不斷出現的勞動爭議案件新情況，進一步統一廣州市勞動爭議案件的裁審標準，提高裁審效率，廣州勞動人事爭議仲裁委員會和廣州市中級人民法院民事審判庭聯合召開了勞動爭議案件座談會，就勞動爭議案件處理中的疑難問題進行了座談。現綜述如下：

一、關于勞務派遣有關問題

1、勞務派遣中，勞動者主張遭受損害的，勞務派遣單位與用工單位如何承擔責任?

首先應由勞動者舉證證明其確實遭受損害，按照《勞動合同法》第九十二條的規定，如勞動者的損害是由用工單位造成，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任；如勞動者的損害是由勞務派遣單位造成，則由勞務派遣單位承擔賠償責任，用工單位無需承擔連帶賠償責任

評析與解讀：廣州市明確將執行修改后的《勞動合同法》第九十二條規定。應該注意到《勞動合同法》修訂后第九十二條的規定從原來的“給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”修改為“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”即修改后用工單位不再需要為勞務派遣單位的過錯承擔責任，這是減輕了用工單位的責任。由此帶來的后果為，被派遣勞動者維權時更加艱難，對于勞務派遣單位引起的如解雇、不簽訂書面勞動合同、未繳交社會保險導致未能享受社保待遇等的維權只能針對派遣單位，再與用工單位無關。

2.對《勞動合同法》第六十二條未明確規定的勞動報酬類(如底薪、基本工資、全勤獎等)爭議，是否由用工單位和勞務派遣單位承擔連帶賠償責任?

為保障被派遣勞動者獲得勞動報酬的權利，減少勞動者訴累，根據《勞動合同法》第六十二條、第九十二條的規定，對支付勞動報酬的爭議，均由用工單位與勞務派遣單位承擔連帶責任。

評析與解讀：普遍情況下，勞務報酬類的費用均是由用工單位支付給派遣單位，再由派遣單位支付給被派遣勞動者。此類行為的過錯雖然可以分辨，但按本條所述為“減少勞動者訴累”故廣州統一的規定不再區分用工單位、勞務派遣單位的過錯，直接的由雙方承擔連帶責任。在裁審部門已明確勞務報酬類用工單位、勞務派遣單位承擔連帶責任的情況下，使用派遣員工需特別的注意和檢查勞務派遣單位是否及時、足額的支付工資給被派遣員工。

3.被派遣勞動者依據《勞動合同法》第三十八條規定行使被迫解除權并要求支付經濟補償金的，用工單位是否與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任?

應嚴格區分勞務派遣單位和用工單位存在的過錯情況，按照《勞動合同法》第九十二條的規定確定賠償責任。

評析與解讀：由于勞動者根據《勞動合同法》被迫解除勞動合同的原因既可能用工單位造成的，亦可能勞務派遣單位造成的，故應區分過錯主體進而確定責任主體。相比前一條，勞動者維權更加困難，可能會出現用工單位與勞務派遣單位相互推諉的情況。

4.勞務派遣用工中涉及違反服務期、保密義務、競業限制違約金，以及違反保密義務、競業限制賠償責任類爭議，如何處理?

被派遣勞動者作為申請人申請勞動仲裁，如勞動者與勞務派遣單位簽訂相關協議、而用工單位對該爭議存在過錯的，應與勞務派遣單位承擔連帶責任；如勞動者與用工單位簽訂相關協議，根據《勞動合同法》第九十二條的規定，用工單位與勞務派遣單位承擔連帶責任。

勞務派遣單位或用工單位作為申請人申請勞動仲裁，按照《勞動爭議調解仲裁法》第二十二條第二款的規定，用工單位和勞務派遣單位均應作為當事人。審理該類案件時，應根據案件實際情況，確定勞動者是否需要承擔法律責任。

評析解讀：
1、關于第一款，只是重申勞務派遣單位對用工單位的過錯仍承擔連帶責任。
2、關于第二款，無論是用工單位還是派遣單位申請勞動仲裁，另一方均應成為案件的當事人，但是作為共同原告，還是作為第三人追加，還需要視具體的案件情況。

5.計算勞務派遣用工比例時，非全日制用工人數是否作為計算基數？

根據《勞務派遣暫行規定》第四條第二款、第三款的規定，非全日制用工以及其他與用工單位建立勞動關系的勞動者均應作為用工單位用工總量的一部分，作為計算被派遣勞動者所占百分比的基數。

評析與解讀：明確了使用非全日制員工是可以增加派遣員工的基數的。但鑒于現已明確只允許在10%的比例內使用派遣員工，即使加上非全日制員工，仍是無法解除企業用工問題。以前使用派遣比例超標的企業，仍需要尋找新的用工方案。

6.如勞動者與勞務派遣單位簽訂無固定期限勞動合同，勞務派遣單位出現《勞務派遣暫行規定》第十一條規定的情形時，雙方又未能就解除勞動合同協商一致，勞動合同如何處理?

該情形符合《勞動合同法》第四十條第(三)項規定的情形。勞務派遣單位可以根據該條規定解除勞動合同。

評析與解讀：按《勞務派遣暫行規定》第十一條的規定在無法取得“勞務派遣單位行政許可”后，對于固定限期的被派遣勞動者可以履行至合同期滿或協商一致解除。
由于廣州此前的司法指導意見明確對于派遣勞動者適用無固定期限勞動合同的規定，故對于無固定期限勞動合同的被派遣勞動者在此情況下是無解的。為解決此問題，本次司法指導意見明確，可按客觀情況發生重大變化為由，由勞務派遣單位單方解除勞動合同支付N+1。

7.《勞務派遣暫行規定》第十八條規定“跨地區派遣勞動者，應當在用工單位所在地被派遣勞動者參加社會保險”中的“用工單位所在地”是指用工單位注冊地、用工單位主營業務所在地、實際合同實行地還是其他?

根據《廣東省社會養老保險實施細則》第二條規定“所列單位均應依法參加單位所在地的社會養老保險，單位所在地原則上為工商營業執照上登記的住所所在地。有異地分支機構的，分支機構應作為獨立的繳費單位參加所在地的社會養老保險”，用工單位所在地應作狹義理解，僅指用工單位注冊地。

評析與解讀：明確用工單位所在地法律定義為“用工單位注冊地”。由此廣州地勞務派遣單位派遣至異地的被派遣員工可能不能在工作所在地繳交社會保險，而在一個既非廣州、亦非勞動所在地的第三個城市繳交社會保險。

8.按照《勞務派遣暫行規定》第十九條第二款的規定“用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費”，用工單位可否轉委托其他單位以該單位的名義為被派遣勞動者參加社會保險?

為規范勞務派遣用工繳納社會保險，用工單位應以其本單位名義為被派遣勞動者辦理參保手續，不能轉委托其他單位參加杜會保險。

評析與解讀：按本意見第12條的規定，不要說是勞務派遣員工了，就算是普通員工亦不可以委托第三方繳交社會保險。

9.用工單位可否與勞務派遣單位約定法律、法規或規章規定之外的退回權?

只有符合《勞動合同法》第六十五條、《勞務派遣暫行規定》第十二條規定的情形，用工單位才可以將勞動者退回勞務派遣單位、被派遣勞動者退回條件是法定的，不允許用工單位與勞務派遣單位之間進行任意約定。

評析與解讀：是否可以在法律規定之外約定被派遣員工退回條件爭議已久，且約定退回已被廣大勞務派遣單位、用工單位使用。以往很多情況下，在用工單位需要裁減被派遣勞動者時，若與勞動者協商不成的，均作退回處理；退回后直接由勞務派遣單位發放基本工資、天天作思想政治教育，逼使員工接受協商解除勞動合同。現明確在法律之外不可以再約定退回的條件，以上手段將不可再使用。用工單位使用派遣員工的靈活情進一步縮減，使用派遣市場進一步收窄。

10.如《勞動合同法》修正案公布前已依法訂立勞動合同和勞務派遣協議，而且原勞動合同期限和勞務派遣協議期限將于《勞務派遣暫行規定》施行之日起的2年內屆滿，可否通過訂立變更協議的方式，將勞動合同期限和勞務派遣協議期限延長至《勞務派遣暫行規定》施行之日起2年后?

根據全國人民代表大會常務委員會《關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》的規定“本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務派遣協議的內容不符合本決定關于按照同工同酬實行相同的勞動報酬分配辦法的規定的，應當依照本決定進行調整；本決定施行前經營勞務派遣業務的單位，應當在本次定施行之日起一年內依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經營新的勞務派遣業務”，2012年10月28日后才訂立變更協議的，屬于惡意規避法律規定。該變更協議無效。

評析與解讀：明確不得變更派遣勞動合同的期限、派遣協議的期限來規避派遣新規。由此聯想到，此前有人提出可以在勞動合同期限屆滿時變更勞動合同的期限，從而避免第二次勞動合同，避免無固定期限勞動合同，如此條分析亦是無效的。

11.勞動者以其崗位不屬于臨時性、輔助性或者替代性為由要求確認其與用工單位存在勞動關系的案件，是否可由仲裁機構或法院對事實進行直接審查，還是需以勞動行政部門認定勞務派遣單位違法派遣為前提條件?

對勞務派遣是否合法不宜由仲裁機構或法院進行直接審查，按照《勞動合同法》第九十二條的規定，應由相關政府部門認定違法派遣為前提。

評析與解讀：明確派遣違法，勞動關系的確認由勞動行政管理部門先處理，而不直接的認定用工單位與被派遣勞動者存在勞動關系，把大部分的此類糾紛擋在了裁審之外。違法派遣的后果變成責令限期改正，逾期不改正的受到行政處罰，勞動者并不能從中獲益。減少了由勞動者主導而引起的違法派遣糾紛。

二、關于社會保險有關問題
12.用人單位與勞動者簽訂勞動合同并建立勞動關系，但委托其他單位以其他單位的名義代勞動者繳納社會保險，是否合法？若勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由主張解除勞動合同。用人單位是否需向勞動者支付經濟補償金?

不合法。用人單位違反了《社會保險法》第四條“用人單位和個人依法繳納社會保險費”和第十條“職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費’的規定。若勞動者據此主張被迫解除勞動合同的，用人 單位應向勞動者支付經濟補償金。

評析與解讀：我所此前意見亦為代繳社保屬于違反法律規定的行為，只是各地政府和裁審部門均未表態進行處理；鑒于代繳的員工人數涉及眾多，要整治此類行為并不容易。此前長沙曾出臺規定，明確代繳社會保險違法，并進行了整治，但現在已不了了之。現外資、總部型企業廣泛使用的社會保險、住房公積金代繳操作模式，代繳操作方便了總部型企業全國開展業務，亦使用員工可以在當地享受社會保險待遇（部分地區由于用人單位與繳交社會保險單位不一致導致待遇受影響）。按此條的理解，在廣州各大人力資源服務公司使用代繳社會保險的企業、廣州企業在外地使用代繳社會保險的企業的員工現在均可向企業提出單方解除勞動合同要求經濟補償金了。關于勞動者以此解除勞動合同要求支付經濟補償金的請求有以下兩點要注意的：

1、經濟補償金僅從2008年1月1日起算。根據《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》（粵高法發[2008]13號）第二十四條“……《勞動合同法》實施后，用人單位未按當地規定的險種為其建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持，但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。”

2、若在勞動者以此解除勞動合同前單位已糾正，可能不能獲得支持。根據廣州市中院、市勞動仲裁委2014年《廣州市中級人民法院關于審理勞動人事爭議案件若干問題的研討會紀要》第5條的意見，對于拖欠工資的若已糾正是不能獲得支持。當然對于社會保險的糾正會比拖欠工資的糾正更加困難。此前已由第三方代繳了社會保險，現退保再以真實用人單位的名義進行補繳難以操作；由此即使用人單位變更為自己直接的為勞動者繳交社會保險是否視為已糾正呢？這一問題留待實踐中解決。

13.用人單位注冊地在外地，派員工在廣州工作或直接在廣州招聘員工并安排在廣州工作，員工發生工傷、職業病，社保待遇按用人單位注冊地還是按勞動合同履行地的標準計算?如勞動合同履行地的標準高于用人單位注冊地社保基金支付的部分，差額應如何負擔?

根據《勞動合同法實施條例》第十四條規定，“勞動合同履行地與用人單位地注冊地不一致的，有關勞動者的最低工費標準、勞動保護、勞動條件，職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規定執行、用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，從其約定。”對勞動合同履行地的標準 高于用人單位注冊地標準的差額部分，由用人單位負擔。

評析與解讀：此條應與第14條對比解讀，需要區分出差與長期在異地工作的員工。理論上出差與長期在異地工作是可以區分的，但實踐中到底是長期出差，還是在異地工作，這個還是會起爭議的。對于勞動合同履行地與社會保險繳交地不同的員工，社會保險待遇按勞動合同履行地執行。但有約定按社保繳交地執行，實行就高原則。

14.用人單位在外地，員工臨時出差到廣州期間發生工傷、患病，產生的相關社保待遇按用人單位注冊地還是廣州的標準計算?

根據《社會保險法》的規定，按照用人單位注冊地的社會保險待遇標準支付。

評析與解讀：理應如此。

15.勞動關系因勞動者退休終止時，工傷職工能否請求用人單位支付一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金?

《工傷保險條例》第三十六、二十七條規定支付一次性工傷醫療補助金及一次性傷殘就業補助金的前提是職工提出解除或終止勞動關系，其中的“終止”，是指勞動者未達法定退休年齡前終止或解除勞動關系，需重新就業的情形。勞動關系因勞動者達到法定退休年齡而終止，并不屬于該情形。工傷職工退休，無需再向其支付一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金。

評析與解讀：本條意思為達到退休年齡后解除勞動合同的無需支付一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金。此條為對法條意思作縮小解釋，但從一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金的補償原理來看，理應如此。

16.停工留薪期內、產假期間內勞動者繼續上班，用人單位已支付工作期間相應的工資，勞動者要求用人單位支付停工留薪期工資，產假津貼的，是否支持?

勞動者享受停工留薪期工資、產假津貼的前提是因工傷、生育需要停工作接受治療、休息，如果職工在此期間已經開始上班，說明其傷情、身體狀況已經不需要停工治療、休息，不符合享受停工留薪期、生育津貼的條件。用人單位根據勞動者提供的勞動支付工資即可；但其工資低于停工留薪期工資、生育津貼的，用人單位應補足，即實際工作的工資與停工留薪期工資(產假津貼)不可兼得，兩者采取就高不就低的原則。但勞動者有證據證明用人單位要求勞動者恢復工作的除外。

評析與解讀：即工傷停薪留薪期、產假內上班的亦不支付雙份收入，而是按工資和停工留薪期工資(產假津貼)就高。這里留一個尾巴，若勞動者證明單位要求勞動者進行工作的，而非勞動者自行安排的則需要支付雙份收入。停工留薪期內、產假期間內勞動者要求上班的，用人單位可以讓勞動者上班；但勞動者非自愿的情況下，用人單位不得要求勞動者上班。

三、其他相關問題
17.專職律師到企業任職期間能否認定存在勞動關系？

根據《律師法》第五、六、十、十二、二十七、二十八條等規定，專職執業律師應當遵守律師的執業紀律及執業道德，律師在從業期間應當專職執業，不允許到企業任職，即便到企業任職，不應認定為勞動關系。

評析與解讀：律師服務只能是外包關系，不可能是勞動關系。

18.用人單位和勞動者雙方約定日工作時間超過四小時，但每周累計工作時間未超過二十四小時，是否可認定為非全日制用工?

因勞動者平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計也不超過二十四小時，故可認定為非全日制用工。

評析與解讀：放寬了對非全日制用工的認定，只要每周工作時間不超過24小進的，均可認定為非全日制用工。

19.勞動關系存續期內，用人單位主張解除競業限制協議。是否支持，是否需要支付經濟補償?若勞動關系終結后，用人單位立即主張解除競業限制協議，是否需依照最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第九條第二欺的規定支付3個月的經濟補償?

勞動關系存續期內，用人單位主張解除競業限制協議的，予以支持，因勞動者還未離職并履行競業禁止義務，用人單位可以不支付經濟補償金。在勞動關系終結后、即使用人單位立即主張解除競業限制協議的，依照規定，也應支付3個月的經濟補償。

評析與解讀：對于約定了競業限制協議的員工，企業可在在職期間解除，不需要支付經3個月經濟補償。以后企業可以入職即與符合條件的員工簽訂競業限制協議，若在解除勞動合同前發現不需要履行競業限制合同的，可在解除勞動合同前先行解除競業限制協議。

20.如何判斷《勞動合同法》第四十四條第五項中“用人單位決定提前解散的”所指的勞動合同終止時間?

應以相關部門批準或者用人單位的董事會(或股東大會等)決定并告知勞動者勞動合同的終止時間為準。

評析與解讀：此條平息了此前以用人單位決定提前解散勞動關系終止時間的爭議。此前有兩種觀點：
1、與本條規定的意見一致；
2、認為用人單位決定提前解散應與解散行為實施為前提，勞動關系終止的時間應定為企業注銷的時間。由此引起一個矛盾的問題，企業的注銷需要處理完畢勞動關系等相關的問題，而勞動關系的終止要企業注銷為終點。此觀點明顯的不合理。
現按此明確，比較合理。

21.《廣東省工資支付條例》第三十五條中的停工、停產是否僅限于全單位停工、停產，還是包括可對本單位個別部門(車間、分廠)，甚至個別勞動者進行停工、停產?

包括可對個別部門(車間、分廠)進行停工、停產，因為對于業務范圍寬泛的用人單位而言，市場因素導致其部分業務停運或者整體停產、停業的現象并不罕見，若將停工、停產的范圍限于用人單位整體則要求過嚴，用人單位基于某種客觀原因，在法律允許的范圍內對勞動力進行調配，既是用人單位的自主權、也是積極履行勞動合同的行為。但不允許用人單位針對個別勞動者進行停工、停產。

評析與解讀：此前對于怎么才算企業停工、停產存在極大爭議，只知道《廣東省工資支付條例》第三十五條規定停工、停產超過一個月的可以按不低于最低工資標準80%支付生活費，但在實踐用來給壓力員工的多，在未協商一致前敢停工、停產的少。現明確可對個別部門(車間、分廠)進行停工、停產，以后可以大膽做了。對于企業需要撤銷部門的，在協商解除勞動合同不成時，若以客觀情況發生重大變化解除勞動合同，現何為客觀情況發生重大變化存在爭議，以后不再使用客觀情況發生重大變化了，直接跟員工說協商不成的我們將進行停工、停產，員工只能接受協商了。

22.勞動者作為申請人的案件，在處理過程中勞動者死亡，如何變更當事人?如勞動者有委托代理人的，代理人是否仍有權限繼續代理案件?

參照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十五條的規定，在仲裁或訴訟中，一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加仲裁或訴訟的，裁定中止；應當及時通知繼承人作為當事人參加仲裁或訴訟，被繼承人已經進行的仲裁或訴訟行為對參加仲裁或訴訟的奉承人有效，包括被繼承人委托的代理人此前為被繼承人的利益從事的代理行為仍有效。之前勞動者有委托代理人的，應由該繼承人決定是否繼續委托。

評析與解讀：勞動者在裁審過程中死亡的，按民事訴訟法的規定處理，委托了代理人的代理人亦要繼承人決定繼續委托后才可以繼續辦理。

23.個人經營的個體工商戶經營者死亡，但他人未辦理注銷登記手續，仍以該字號經營，該個體工商戶是否仍具備仲裁或訴訟當事人的主體資格?

原則上按照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十九條的規定處理，將仍以該字號經營的他人列為實際經營者參加仲裁、訴訟，并承擔相應責任，經仲裁委、法院釋明，當事人只訴實際經營者的，只列實際經營者為主體，注明其為該字號的實際經營者；如果當事人要求訴該字號及實際經營者的，則除實際經營者外， 應通知該字號上登記的經營者的繼承人參加訴訟。

評析與解讀：理應如此。

24.用人單位在仲載時不提交證據，仲裁委按現有證據作出終局裁決后，用人單位以剛找到證據證實仲裁裁決錯誤為由申請撤銷終局裁決，法院是否支持?

用人單位仲裁時不提交證據的行為不符合《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條規定可以撤銷終局裁決的情形，對其撤銷終局裁決的申請原則上不予支持。

評析與解讀：估計此前中院在審理撤裁中遇到明顯事實認定錯誤，但因用人單位在仲裁中怠于舉證造成，進退兩難的案件。此意見與法律本意一致，只是在司法實踐中予以明確，避免進退兩難的情況。還好，廣州沒有發生南京的單位怠于舉證罰款5萬的事件。但以后單位還是要主動舉證，再不能不打仲裁打一審撤裁了。