經濟補償金是對職工解除勞動合同前為企業付出的勞動所作的一種物質上的補償。這里所指的破產企業職工經濟補償金是指破產企業解除勞動合同時給職工的經濟補償金，它是破產企業解除與職工勞動合同時按照職工的工作年限和一定工資標準一次性補償予職工的費用。目前，由于我國企業結構存在著歷史性問題，而統一的破產法尚未出臺，致使企業破產時職工經濟補償尚無實行同等“市民待遇”。主要是根據破產企業是否納入國家計劃調整的范圍內，分別確定適用經濟補償金或是職工安置費用。經濟補償金與職工安置費用的補償數額有很大的區別，且適用條件也有嚴格的區別。

　　只要是企業，無論是國有還是非國有，無論破產時還是非破產時，只要用人單位主動提出與職工解除勞動合同，一般都要向職工支付經濟補償金。經濟補償金發放的情況較多，如勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》中第3條規定：“用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規定的時間內全額支付勞動者工資報酬外，還需加發相當于工資報酬25%的經濟補償金。”

　　職工安置費用是為破產企業職工解除勞動合同后再就業提供一種經濟幫助，僅限于試點城市試點范圍內已納入《全國企業兼并破產和職工再就業工作計劃》的國有工業企業破產時才發生，不僅其他企業(包括國有企業)破產時不發生，而且非破產情形國有企業解除職工勞動合同時也不會發生。目前，在司法實踐中，納入國家計劃調整的國有企業破產案件只占很小的比例，而大量的都是未納入國家計劃調整的企業破產案件。筆者認為，對于破產 企業中的職工都應依法支付經濟補償金，而非職工安置費用。破產企業職工經濟補償金不同于一般經濟補償金，它具有以下幾個法律特征：

　　一是補償主體的適格性。破產企業職工經濟補償金的發放對象是破產企業的職工，即在企業宣告破產時與企業存在勞動關系的勞動者。這些勞動者既包括企業的合同制職工，也包括非合同制的正式職工(固定工)。除了長期的企業職工外，還包括臨時性職工。另外，對于勞動者未與企業簽訂過勞動合同，但已構成事實勞動關系的，考慮到勞動者處于弱勢地位，也應作為企業職工同等對待。同時，對于勞動合同期滿后仍在企業工作，未與企業簽訂勞動合同的職工，或與企業簽訂不固定期限勞動合同的職工，以及勞動者在勞動關系發生時僅與企業簽有不固定期限勞動合同的職工，也應認定勞動者與企業有事實勞動關系，勞動者應作為企業職工一樣對待。對此，1995年勞動部發布的《關于貫徹執行勞動法若干問題的意見》第20條第二款也規定，“不得將法定解除條件約定為終止條件，以規避解除勞動合同時用人單位應承擔支付勞動者經濟補償的義務。”法院在審理破產案件時，不能以勞動合同履行期限不清而否定勞動者與企業的勞動關系。

　　二是解除關系的被動性。破產企業職工要領取經濟補償金，除了必須與企業存在勞動關系外，還必須在企業被宣告破產前，未主動向企業提出解除勞動合同關系。如果職工已經提出解除勞動合同關系的，盡管企業尚未辦理批準手續，但破產企業清算組可以為企業代理履行職能，同意解除企業與職工之間的勞動關系。職工就此無權要求領取經濟補償金。這一要求也是與勞動部門的規章相吻合的。1996年2月15日勞動部辦公廳在《對<關于終止或解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示>的復函》中作了這樣的規定：“由勞動者本人提出解除勞動合同的，用人單位可以不支付經濟補償金。”因此，對職工在企業進入宣告破產程序前主動與企業解除勞動關系的，則不應向其支付經濟補 償金。

　　三是計發基數的工資性。我國現行勞動法規中對職工經濟補償金的計發基數，一般規定以職工工資為計算標準，即以企業正常生產情況下勞動者解除勞動合同前12個月的月平均工資為準。之所以這樣規定，主要是基于職工工資一定程度上反映了其在單位的工作情況，體現了勞動者的社會價值。盡管職工的生活條件不同，但該經濟補償金不是生活補助金，故應根據職工的工資額度予以確定標準。當然，為了照顧工資偏低的職工，我國勞動部門也制訂了“彈性政策”。對于企業職工月平均工資低于企業月平均工資的，則按企業月平均工資作為計發基數。目前，企業職工工資總額由計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資6個部分組成。由于破產企業大多在破產前早已停止生產經營活動，其停業時職工工資與企業正常生產時有很大的差距，因此應將企業正常生產經營作為測定時間界限，將該職工之前的12個月的工資 ，作為確定其月平均工資的基數。

　　四是補償總額的限制性。經濟補償金主要是照顧職工就業，解決職工臨時生活困難的舉措，故在確定補償金計算標準的同時，一般都有嚴格的控制，通過時間跨度來限制補償總額。目前我國的勞動行政法規一般規定補償金以職工的工作期限進行折算，一年折算為一個月，不滿一年則視為一個月。但對于可以折算月數的期限，則存在不同的規定。有的規定了上限，即最高不超過12個月。有的未規定上限，以企業職工工作的實際年份折算。對此，1996年2月15日勞動部辦公廳《對<關于終止或解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示>的復函》第3條作了規定：“勞動合同制度實行以前原固定工在本單位的工作年限，應當作為計發經濟補償金的年限。”而固定工一般工作年限均可能超 過12年，故其經濟補償金也會相應超過12個月。五是補償收入的免稅性。破產企業職工經濟補償金是一次性支付的，數額一般較大，少則幾千，多則幾萬。由于該款主要用于資助職工就業，故不能等同于職工的正常收入而要求職工支付相應的稅款。但過高的職工經濟補償金則違背了這一初衷和目的，成了職工可觀的財產收入，國家對此也應征取一定的稅款。財政部國家稅務總局《關于個人與用人單位解除勞動關系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》(財稅[2001]57號)規定：職工因與用人單位解除勞動關系而取得的一次性補償收入(包括用人單位發放的經濟補償金、生活補助費和其他補助費用)，其收入在當地上年職工平均工資3倍數額以內的部分，免征個人所得稅;超過的部分按照《國家稅務總局關于個人因解除勞動合同取得經濟補償金征收個人所得稅問題的通知》(國稅發[1999]178號)的有關規定，計算征收個人所得稅。司法實踐中，職工領取的經濟補償金超過當地上年職工平均 工資3倍數額的較少，故一般都不需要交納稅款。

　　二、合理性探究的動因與目的

　　根據最高法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第56條規定，破產企業應給予職工一定的經濟補償金，并將職工經濟補償金列入優先受償順序，在破產財產中按第一順序進行清償。但是，由于我國企業結構變化較快，企業情況較為復雜，破產立法比較滯后，導致法院在審理破產案件中對職工經濟補償金難以操作。問題在于：對破產企業勞動合同關系消滅的定位不準，對經濟補償金計發基數的認定不一，對補償期限的界定存在不同認識。有的法院為了照顧職工情緒，只得讓職工行使選擇權，本著就高不就低的原則，切實解決職工的補償金問題，但這種做法缺乏必要的統一性和嚴肅性，其結果損害了債權人的利益，也使職工心理出現了失衡，產生了新的社會不穩定因素。鑒于目前我國立法現狀和勞動法律領域的特殊性，筆者在此不想對此作合法性研討，而著重

　　從維護社會穩定，兼顧破產企業職工和債權人利益這一角度，對這些問題進行合理性判 斷，力求形成切合實際的思路，以保證破產案件的妥善處理。

　　三、合同消滅形式及補償條件的合理確定

　　按照我國勞動法的有關規定，企業與職工勞動關系的消滅，主要有兩種基本形式：即勞動合同關系終止和解除。勞動合同關系終止和解除是有區別的，適用不同的條件。合同終止既適用于一方違反合同，也適用于沒有違反合同的情況;而合同解除主要適用于當事人一方不履行合同的情況。相對來講，合同終止的外延應比合同解除大一些。但是，勞動合同關系不同于其他民事合同關系，因勞動者勞務行為的不可逆轉性，其終止和解除的法律后果是相同的。而其他民事合同終止只是使合同關系向將來消滅，并無溯及力，因此不產生恢復原狀的法律后果;而合同解除可使合同關系溯及地消滅，因而產生恢復原狀的法律后果。勞動法在第三章勞動合同和集體合同中，沒有明確將勞動合同的解除納入勞動合同終止的范圍，而是將二者并列。對此，應視為是立法上的缺陷。勞動法第二十三條規定：“勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止。”該規定由于沒有對合同終止的條件作明確限制，在實際操作中往往存在爭議。如有的企業將企業破產作為合同終止的條件，其結果一旦企業破產，勞動者就不能取得經濟補償金。有的企業未將企業破產作為合同終止的條件，其企業一旦破產，則會認為應適用勞動法第二十六條第(三)項的規定：“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。”即屬于勞動合同關系解除，對此，勞動者依法可以取得經濟補償金。勞動合同關系解除與終止的不合理劃分，不僅造成了勞動者迥然不同的結果，而且還引起了立法上的混亂。目前，各地在制訂具體勞動合同規定時，則大多把企業破產作為勞動合同終止的條件。例如《北京市勞動合同規定》第39條規定：用人單位依法破產、解散的，勞動合同即行終止。《江蘇省勞動合同條例》第34條規定：“用人單位解散，或者被依法撤銷、宣告破產，或者因其他原因終止的，勞動合同終止。”而勞動合同終止時，按照我國勞動法的規定是無需向職工支付經濟補償金的。那么，即使未在簽訂勞動合同時將企業破產作為終止條件，而該法定條件似乎彌補了約定條件的不足，這顯然 又損害了職工的利益。參看一下我國港、澳特別行政區及臺灣地區相關勞動立法，從它們所代表的普通法系或大陸法系的規定中可以有所借鑒。受英美法影響極深的香港，其《雇傭條例》明確地將我們勞動法第24條到第32條的內容規定為“終止契約”的情況。足以代表大陸法系思想的澳門，其勞資關系法設有專章(第8章《工作合約的終止》)來規定勞動合同的終止。我國臺灣地區的“勞動基準法”在第2章《勞動契約》中也明確使用“終止契約”一語。可見，上述三個地區，在處理用人單位(雇主)與勞動者(勞工)關于消滅勞動合同關系的問題上都嚴謹地、統一地使用“終止”一詞來表達，而我們大陸地區的使用則較為混亂。(注：孫正義：“對勞動合同終止與解除的一點異議”，載法學空間網，2003年1 0月30日。)筆者感到，有必要理清合同解除與終止這一關系，將勞動合同關系解除納入終止范圍，即勞動合同關系解除就是提前終止勞動合同關系，以擺脫用人單位傾向于把問題處理成合同終止情形而勞動者則傾向于按合同解除情形處理的尷尬境地，減少不必要的勞動爭議合同糾紛。同時，也有利于在破產案件審理中，對職工的勞動合同關系消滅作準確界定與處理。對于勞動合同期限尚未屆滿，因企業破產致使原勞動合同無法履行，應由清算組與職工協商提前終止雙方的合同關系，不管是否協商一致，都應作為提前終止合 同關系。另外，應盡快修改我國勞動法中職工經濟補償金的發放條件，不能不管合同終止的情由，一概規定不能取得經濟補償金。而應對合同終止的情形進行細化，凡是由于客觀原因致使提前終止勞動合同關系的，職工應有權取得經濟補償金。對于破產企業來說，不管清算組是否與職工協商一致，均應提前終止勞動合同關系，而不再以解除勞動合同關 系來處理，并因協商結果不同而適用不同的補償期限。

　　四、補償金計發基數的合理性界定

　　勞動法、《關于做好國有企業改革有關勞動保障工作的補充通知》中雖對補償金計發基數作了規定，但計發基數涉及許多因素，而對此不同的理解往往產生不同的計發基數，故此需要合理地界定一些具體標準，以便確定科學合理的計發基數。

　　一是劃定企業職工的范圍，確定企業月平均工資。一般來講，企業的高級管理技術人員也是企業職工的一部分，其工資也應作為計算企業月平均工資的基數。但是對于一些高級管理技術人員利用職權，惡意抬高自己工資，侵占企業資產的，則不能認定該工資標準的有效性，而必須給他們重新界定工資標準，然后將該新的工資納入企業月平均工資的計算基數。當然，判斷高級管理技術人員工資是否畸高，應根據其所在單位的資產數額、工作的職責要求、同行業的工資標準、當地企業的工資水準，以及企業是否正常生產經營等情況進行綜合分析。如企業處于停業狀況，高級管理技術人員就不得領取畸高的工資報酬，以損害債權人的利益。對于畸高的工資應適當調低，如對于其月平均工資高于企業月平均工資3倍以上的，按不高于企業月平均工資3倍的標準計發。

　　二是對于職工工資偏低的，注意從善對待。企業職工工資偏低的職工一般來講技術水平低、就業難，因此需要特殊對待。對此，我國勞動法規也作了相應的規定。如職工月平均工資低于企業職工月平均工資的，則以企業職工月平均工資為補償金的計發基數;如企業職工月平均工資低于解除勞動合同時當地最低工資標準的，應按解除勞動合同時當地最低工資標準作為計發基數。因此，在破產時也應按照這一標準處理，提高補償金 的計發基數。

　　三是對于企業職工月平均工資偏高的，則適當加以干涉。一般地說，企業職工的工資與其行業的性質有一定的聯系，一定程度上與企業的利益回報和風險存在相應的關系。作為銀行、證券、期貨等金融行業相對于制造業來講，其職工工資普遍要高一些。但是，對于一些企業已經長期虧損，但企業上下串通一氣，違背工資規律，脫離行業工資水準，惡意抬高大多數以上職工工資，大量消耗企業財產的，法院在確定補償金計發基數時，應適當調低企業月平均工資水平，并分解到相應工資偏高的職工身上。當然，對于 這一做法應嚴格掌握，謹防誘發職工矛盾，影響破產案件的審理。

　　五、補償期限的合理性探討

　　破產企業職工經濟補償總額，一般由計發基數和補償期限兩部分組成。那么，補償期限怎么確定比較合理呢。我國《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第5條規定：“經勞動合同當事人協商一致，由用人單位提出解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿1年發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過12個。”同時，第8條又規定：“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議，由用人單位解除勞動合同的，用人單位按勞動者在本單位工作的年限，工作時間每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金。”從這兩個規定來看，區別在于前者設定了補償期限的上限為12個月，而后者沒有這一要求。對于超過12年工作期限的，則肯定希望執行后者的規定，以期獲得更多的經濟補償金。盡管在司法實踐中，只有一小部分企業老職工能獲得這樣的待遇，但由此帶來了一些問題。主要是一些工作三四十年的老職工，如其在企業宣告破產時即將退休，按《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第8條規定的補償期限，可以得到較高的補償金。如其在企業宣告破產時剛巧退休不久，那么因其與破產企業已終止勞動合同關系，就不能領取經濟補償金。事實上，凡能領到較高經濟補償金的有些老職工，一般離其退休時間不長了，其就業的壓力相對較少一些。這一規定違背了經濟補 償金設立的目的。另外，目前各地在制訂勞動合同條例過程中，對解除勞動合同的補償期限存在著不同的規定。如《江蘇省勞動合同條例》第30條第一款第(三)項、第38條未規定補償期限不超過12個月。而《北京市勞動合同規定》第19條規定：“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責任，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除 勞動合同前12個月的工資總額。”對此規定，究竟如何執行?筆者認為，企業宣告破產后，企業職工無任何理由繼續保留與企業勞動合同關系，都應提前終止勞動合同關系，或稱為提前解除勞動合同關系。在勞動法、企業破產法(試行)未作修改前，還是統一參照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第5條規定來確 定補償期限，以最多不超過12個月作為上限。在破產審判過程中，法院不能給職工適用法律法規的選擇權，或采取就高不就低的方法，增加補償期限，因此，經濟補償金的補償期限應以不超過12個月為限。但是，在確定職工工作期限上，應充分考慮一些特殊情況，不能隨意減少職工的工作期限，以免縮短補償期限。對于因用人單位的合并、兼并、合資、單位改變性質、法人改變名稱等原因而改變工作單位的，其改變前的工作時間可以計算為“在本單位的工作時間”。對于

　　勞動合同制度實行以來原固定工在本單位的工作年限，應當作為計發經濟補償金的年限 。與勞動合同制度實行的工作年限相加，確定最終的補償期限。在破產案件審判中，破產企業職工經濟補償金涉及面廣，關系到職工的切身利益，涉及到破產財產的合法分配，影響到債權人利益的保護。因此，有必要在對其進行合理性探究的基礎上，通過制訂統一明確的規定，使破產企業職工經濟補償金得到合法合理的處理。

　　六、我國關于破產企業職工安置補償問題的司法實踐

　　一、《勞動法》第17條第2款規定:“勞動合同依法訂立即具有法律約束力,當事人必須履行勞動合同規定的義務。”為了貫徹實施《勞動法》,原勞動部頒布了《關于全面實行勞動合同制度的通知》等一系列配套規章,從此,我國新的用人制度開始全面建立和運行。因此用人單位與職工依法建立的勞動關系,是受法律保護的。企業破產在解除勞動關系安置職工問題上,凡實行勞動合同制度的職工,應當按照《勞動法》及相關規定辦理,并按企業隸屬關系負責安置。企業破產,必須為職工辦理解除勞動關系手續,給予安置補償,而不是將職工簡單推向社會,不予妥善安置。

　　二、由于企業破產,造成勞動合同無法履行,是企業的原因對職工造成損害,根據“損害賠償”原則,承擔支付經濟補償金是責無旁貸的,而職工得到一定的經濟補償金是理所當然的。破產企業(清算組)及企業主管部門,在制定破產方案時,按《破產法》及相關政策規定,首先要妥善安置破產企業職工,保持社會穩定。同時,按《破產法》及相關政策規定,辦理解除勞動關系手續,并按照原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(勞部發〔1994〕第481號)規定支付經濟補償金。《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》(法釋〔2002〕第23號)明確規定,因企業破產解除勞動合同的職工所享有的補償金,非正式職工的勞動報酬及企業向職工集資款,都被列為優先受償的債權。