上海法治報(bào)  唐付強(qiáng)

　　北京盈科（上海）律師事務(wù)所唐付強(qiáng)

　　勞務(wù)派遣，是由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，然后向用工單位派出該勞動(dòng)者，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動(dòng)，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動(dòng)的一種特殊用工方式。

　　2008年1月1日起施行的 《勞動(dòng)合同法》，首次以法律的形式對勞務(wù)派遣做了規(guī)定，但在實(shí)踐中，關(guān)于勞務(wù)派遣的爭議頗大，筆者在此僅對其中的幾個(gè)問題做一解析。

　　“臨時(shí)性、輔助性、替代性”如何界定

　　《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。”

　　對于 《勞動(dòng)合同法》第六十六條，有不同的解讀。

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為， 《勞動(dòng)合同法》第六十四條規(guī)定系一強(qiáng)制性條款，勞務(wù)派遣只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施，如果在非臨時(shí)性、非輔助性或者非替代性的崗位上實(shí)施，那么就可以認(rèn)定用工單位與派遣勞動(dòng)者之間為直接的勞動(dòng)關(guān)系。

　　另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為， 《勞動(dòng)合同法》第六十六條關(guān)于勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施的規(guī)定，屬倡導(dǎo)性規(guī)定而非強(qiáng)制性規(guī)定，用工單位使用勞務(wù)派遣的用工方式不能因?yàn)樵诜桥R時(shí)性、非輔助性或者非替代性的崗位上實(shí)施而被認(rèn)定為直接的勞動(dòng)關(guān)系。

　　對于上述兩種觀點(diǎn)，筆者更傾向于第二種。

　　《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》出臺前的 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例 （草案）》，曾對 “臨時(shí)性、輔助性、替代性”做了界定，用工單位一般在非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月的工作崗位，或者因原在崗勞動(dòng)者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時(shí)不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工。但在正式出臺的 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》中并未出現(xiàn)上述條款。但有地方規(guī)定對何為 “臨時(shí)性、輔助性、替代性”做了界定，并規(guī)定了在 “臨時(shí)性、輔助性、替代性”的崗位上使用勞務(wù)派遣員工的法律后果。

　　比如， 《重慶市職工權(quán)益保障條例》第三十條規(guī)定，臨時(shí)性崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過一年的工作崗位；輔助性崗位是指為用工單位主營業(yè)務(wù)提供服務(wù)的工作單位；替代性崗位是指用工單位的直接用工因休假、培訓(xùn)、服役、工傷等情況不能提供勞動(dòng)而暫時(shí)由被派遣職工代替的工作崗位。

　　有下列情形之一的，視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動(dòng)關(guān)系：（一）在非臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的； （二）使用未與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同的被派遣職工的； （三）被派遣職工人數(shù)超過本單位從業(yè)人員百分之三十，未向人力資源和社會(huì)保障行政部門備案的或被派遣職工人數(shù)超過本單位從業(yè)人員百分之五十的； （四）臨時(shí)性崗位使用的被派遣職工存續(xù)時(shí)間超過兩年以上的； （五）使用合同期滿的被派遣職工逾期未續(xù)簽勞動(dòng)合同的；（六）用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣職工的；（七）其他違反法律法規(guī)有關(guān)勞務(wù)派遣的禁止性規(guī)定行為的。

　　“同工同酬”如何界定

　　《勞動(dòng)合同法》第六十三條規(guī)定“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。”

　　關(guān)于 “同工同酬”問題，在實(shí)踐中亦有兩種觀點(diǎn)。

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是被派遣勞動(dòng)者與用工單位的勞動(dòng)者在相同的工作崗位上從事相同的工作，那么二者就應(yīng)當(dāng)獲得相同的勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇。

　　另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為， 《勞動(dòng)合同法》規(guī)定被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利，但同工同酬是相對的，由于勞動(dòng)者因各自經(jīng)歷、資歷、技能等各不相同，所獲報(bào)酬不可能絕對一致。用工單位應(yīng)當(dāng)對從事相同工作、付出等量勞動(dòng)且取得相同工作業(yè)績的被派遣勞動(dòng)者與本單位的非派遣勞動(dòng)者，支付同等的勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇。

　　對于上述兩點(diǎn)觀點(diǎn)，筆者贊同第二種。

　　勞務(wù)派遣法律關(guān)系涉及三方主體：勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，被派遣勞動(dòng)者和用工單位。與傳統(tǒng)用工方式下的 “勞動(dòng)者——用人單位”一對一直線型法律關(guān)系不同，勞務(wù)派遣中勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動(dòng)者三方形成三角法律關(guān)系。

　　勞務(wù)派遣單位是指雇傭被派遣勞動(dòng)者，并使其為用工單位提供勞務(wù)者；用工單位，是根據(jù)與勞務(wù)派遣單位的約定，實(shí)際使用被派遣勞動(dòng)者；被派遣勞動(dòng)者是受勞務(wù)派遣單位雇傭，并為用工單位提供勞動(dòng)的勞動(dòng)者，被派遣勞動(dòng)者是勞務(wù)派遣的對象。

　　是否適用無固定期限勞動(dòng)合同的強(qiáng)制簽訂條款

　　《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定了有下列三種情形之一的，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動(dòng)合同：

　　（1）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

　　（2）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

　　（3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有 《勞動(dòng)合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。

　　那么對于上述無固定期限勞動(dòng)合同的強(qiáng)制簽訂條款，是否也適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間，對此，在實(shí)務(wù)中亦有爭論。

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于 《勞動(dòng)合同法》并未排除對勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者的適用，因此，無固定期限勞動(dòng)合同的強(qiáng)制簽訂條款同樣適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者。

　　另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為， 《勞動(dòng)合同法》第五十八條第二款規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同， 《勞動(dòng)合同法》并未明確無固定期限勞動(dòng)合同的強(qiáng)制簽訂條款也適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間，因此推定無固定期限勞動(dòng)合同的強(qiáng)制簽訂條款不適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間。

　　就目前的司法實(shí)踐而言，未見有支持上述第一種觀點(diǎn)的司法判例，筆者也更傾向于第二種觀點(diǎn)，而且有些地方的裁審意見已經(jīng)明確支持第二種觀點(diǎn)。

　　比如2009年12月14日發(fā)布的江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì) 《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的指導(dǎo)意見》第十條規(guī)定： “被派遣勞動(dòng)者請求與勞務(wù)派遣單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，不予支持，但勞務(wù)派遣單位同意的除外。”

　　什么情形下，用工單位可將勞動(dòng)者退回派遣機(jī)構(gòu)

　　根據(jù) 《勞動(dòng)合同法》第六十五條第二款之規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者有 《勞動(dòng)合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照 《勞動(dòng)合同法》有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。

　　根據(jù)該條款，在上述八種情形下，用工單位可以將被派遣勞動(dòng)者退回，并且勞務(wù)派遣單位可以依據(jù)同樣的理由與被派遣勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。

　　那么在上述八種情形之外，用工單位是否可以將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，在實(shí)踐中有三種觀點(diǎn)：

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被派遣勞動(dòng)者的退回必須滿足法定條件，即根據(jù) 《勞動(dòng)合同法》第六十五條第二款之規(guī)定，只有在被派遣勞動(dòng)者有 《勞動(dòng)合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的總共八種情形下，用工單位才可以退回，即退回法定化。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要?jiǎng)趧?wù)派遣單位允許，用工單位可以隨時(shí)將被派遣勞動(dòng)者退回，即退回任意化。

　　第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，只要?jiǎng)趧?wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者事先約定哪些情形下可以退回，那么出現(xiàn)了這些情形的，用工單位就可以將被派遣勞動(dòng)者退回，即退回約定化。

　　對于上述三種觀點(diǎn)，筆者更傾向于第三種觀點(diǎn)。

　　筆者認(rèn)為， 《勞動(dòng)合同法》第六十五條規(guī)定的僅僅是指用工單位可以在八種情形下將被派遣勞動(dòng)者退回后，勞務(wù)派遣單位可以依據(jù)同樣的理由與被派遣勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，并未禁止在這八種情形下用工單位不得將被派遣勞動(dòng)者退回。

　　因此，除了上述法定退回情形之外，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人之間就退回情形進(jìn)行約定。

　　而在無特殊約定的情形下，用工單位不得在上述法定退回理由之外將被派遣勞動(dòng)者退回。

　　但是需要強(qiáng)調(diào)的是，相應(yīng)的情形應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者兩方之間或者勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動(dòng)者、用工單位三方之間進(jìn)行約定，如果僅僅是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位之間進(jìn)行了約定，但是在和勞動(dòng)者的合同中沒有進(jìn)行約定，則對被派遣勞動(dòng)者不能直接適用。

　　鏈接；

　　《勞動(dòng)合同法》中的相關(guān)規(guī)定

　　第五十七條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。

　　第五十八條 勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù)。

　　勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

　　勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；被派遣勞動(dòng)者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。

　　第五十九條 勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位 （以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。

　　勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。

　　用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

　　第六十條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者。

　　勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用。

　　第六十一條 勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，被派遣勞動(dòng)者享有的勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

　　第六十二條 用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：

　　（一）執(zhí)行國家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)；

　　（二）告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬；

　　（三）支付加班費(fèi)、績效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；

　　（四）對在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)；

　　（五）連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。用工單位不得將被派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單位。

　　第六十三條 被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

　　第六十四條 被派遣勞動(dòng)者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì)，維護(hù)自身的合法權(quán)益。

　　第六十五條 被派遣勞動(dòng)者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。

　　被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。

　　第六十六條 勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

　　第六十七條 用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。