中國(guó)經(jīng)濟(jì)網(wǎng) 胡高崇

　　隨著《勞動(dòng)合同法》的不斷深入貫徹實(shí)施，勞動(dòng)者的維權(quán)意識(shí)日益高漲，但是由于認(rèn)識(shí)誤區(qū)的存在，部分勞動(dòng)者“一廂情愿”的認(rèn)為自己在工作中存在加班情形而提起索要加班工資的仲裁以及訴訟，但最終沒(méi)能獲得支持。上述情況的大量存在不僅浪費(fèi)了有限的司法資源，更為嚴(yán)重的是損害了司法權(quán)威，因?yàn)閿≡V的勞動(dòng)者往往會(huì)將敗訴后果歸結(jié)于法官和法院，而不是去反思自己的行為是否存在不當(dāng)。于是，事前為勞動(dòng)者透徹的分析何種情形不會(huì)被認(rèn)定為加班成為了避免無(wú)謂訴訟的必要手段。

　　舉證責(zé)任并非倒置——?jiǎng)趧?dòng)者仍需舉證證明基礎(chǔ)加班事實(shí)

　　案例回放：胡先生于2008年5月1日入職翰方網(wǎng)絡(luò)公司擔(dān)任程序開(kāi)發(fā)總監(jiān)一職。2009年7月7日，雙方簽訂有效期限自2009年7月1日至2010年7月1日的勞動(dòng)合同，并約定胡先生的工資標(biāo)準(zhǔn)為每月5000元。胡先生在翰方網(wǎng)絡(luò)公司實(shí)際出勤至2009年11月19日，翰方網(wǎng)絡(luò)公司未支付胡先生2009年11月工資。胡先生主張?jiān)诼毱陂g存在加班情形，并提供到庭證人證言、電子郵件及談話錄音予以證明。翰方網(wǎng)絡(luò)公司對(duì)此不予認(rèn)可，主張證人均已從公司離職，無(wú)法確定內(nèi)容的真實(shí)性，電子郵件及談話錄音的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)。

　　胡先生以要求翰方網(wǎng)絡(luò)公司加班工資為由向北京市海淀區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)，該委裁決駁回胡先生的申請(qǐng)請(qǐng)求。胡先生不服，向法院提起訴訟。

　　法院審理后認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。該案中，胡先生主張工作期間存在延時(shí)加班和休息日加班情形，但未能提供充分證據(jù)證明翰方網(wǎng)絡(luò)公司曾安排其加班，亦未能提供證據(jù)證明翰方網(wǎng)絡(luò)公司掌握有胡先生存在加班事實(shí)的證據(jù)而拒不提供，故胡先生應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果，法院對(duì)于胡先生要求翰方網(wǎng)絡(luò)公司支付加班工資的訴訟請(qǐng)求不予支持。

　　法官釋法：《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條規(guī)定：因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。除此之外的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，仍然適用民事訴訟的基本舉證原則，也即“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”。部分勞動(dòng)者錯(cuò)誤的理解了法律的規(guī)定，以為在追索加班費(fèi)案件中需要用人單位提供證據(jù)證明勞動(dòng)者不存在加班情形，否則亦應(yīng)被認(rèn)定為加班。這種認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的，因?yàn)檫@種認(rèn)識(shí)而提起的訴訟也是無(wú)法獲得法院支持的。勞動(dòng)者在此類案件中必須提供充分證據(jù)證明存在加班的基礎(chǔ)事實(shí)，否則將會(huì)面臨敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

　　被認(rèn)定的加班時(shí)間中要有實(shí)際工作內(nèi)容——路途或者準(zhǔn)備時(shí)間不能視為加班

　　案例回放：劉先生于2009年12月7日入職鑫萬(wàn)佳公司擔(dān)任市場(chǎng)部銷售經(jīng)理一職，雙方簽訂有為期一年的《勞動(dòng)合同書(shū)》，并約定劉先生工資標(biāo)準(zhǔn)為每月5000元；試用期至2010年3月8日；劉先生工作時(shí)間執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)工作制。劉先生于2009年12月12日（周六）乘坐22時(shí)零9分發(fā)車的火車前往鑫萬(wàn)佳公司設(shè)在上海的辦事處出差，并于2009年12月13日（周日）上午11時(shí)55分到達(dá)鑫萬(wàn)佳公司的上海辦事處，劉先生所購(gòu)買(mǎi)火車票為硬臥車票。后劉先生乘坐2009年12月18日（周五）22時(shí)零4分發(fā)車的火車返回北京。2010年1月4日劉先生領(lǐng)取2009年12月工資共計(jì)2240.09元。2010年1月7日，劉先生提出辭職并于當(dāng)日辦理離職交接。

　　劉先生曾在員工培訓(xùn)記錄表上簽字，該表顯示劉先生入職當(dāng)日曾參加涉及內(nèi)部保密制度、員工考勤制度等內(nèi)容的培訓(xùn)。2009年12月9日，劉先生在鑫萬(wàn)佳公司規(guī)章制度（09年第10版）學(xué)習(xí)后簽字確認(rèn)并遵照?qǐng)?zhí)行單上簽字。上述規(guī)章制度中規(guī)定：確因工作需要加班時(shí)，需提出加班申請(qǐng)并經(jīng)部門(mén)經(jīng)理批準(zhǔn)后在加班申請(qǐng)表上簽字方有效；周六日按實(shí)際工作時(shí)間（不包含路途時(shí)間）計(jì)算加班工時(shí)，加班提供加班餐。

　　劉先生以要求鑫萬(wàn)佳公司支付加班工資及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為由向北京市海淀區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)，該委裁決駁回劉先生的申請(qǐng)請(qǐng)求。劉先生不服，向法院提起訴訟。

　　該案中，劉先生與鑫萬(wàn)佳公司爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題在于劉先生被安排外地出差的在途時(shí)間能否視為加班以及劉先生于2009年12月13日（周日）中午到達(dá)鑫萬(wàn)佳公司的上海辦事處后當(dāng)日是否存在加班。加班并非單純的時(shí)間經(jīng)過(guò)，而是需要以特定的工作作為內(nèi)容支撐。劉先生為完成外地工作任務(wù)而出差，雖然在途時(shí)間劉先生不能自由支配，但在途時(shí)間并無(wú)實(shí)際工作內(nèi)容，且劉先生乘坐夜間火車臥鋪，按照常理劉先生可以休息，故綜合本案實(shí)際情況，法院認(rèn)定劉先生出差在途時(shí)間中并未從事加班行為。劉先生主張2009年12月13日到達(dá)鑫萬(wàn)佳公司的上海辦事處后從事了相關(guān)工作應(yīng)被認(rèn)定為加班，但劉先生未能提供證據(jù)證明自己的主張，故法院對(duì)于劉先生的該項(xiàng)主張不予采信。

　　最后，法院駁回了劉先生要求鑫萬(wàn)佳公司支付2009年12月12日、12月13日、12月18日及12月19日期間延長(zhǎng)工作時(shí)間的加班工資1379.31元及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金344.83元的訴訟請(qǐng)求。

　　法官釋法：按照目前的規(guī)定，勞動(dòng)者每周工作時(shí)間通常不超過(guò)40小時(shí)，每周必須保證勞動(dòng)者能夠連續(xù)24小時(shí)休息的一天，否則即已滿足加班認(rèn)定的時(shí)間條件，但是加班并非單純的時(shí)間經(jīng)過(guò)，而是需要以特定的工作作為內(nèi)容支撐。當(dāng)然，后者的判斷比較困難，筆者認(rèn)為可以綜合勞動(dòng)者崗位工作的通常情況、用人單位的業(yè)務(wù)特點(diǎn)以及報(bào)酬的給付標(biāo)準(zhǔn)（有時(shí)是按照小時(shí)或次來(lái)計(jì)算的）來(lái)認(rèn)定。一般來(lái)說(shuō)，出差的在途時(shí)間、上下班在路上的時(shí)間以及為工作而進(jìn)行的準(zhǔn)備時(shí)間都因缺乏特定的工作內(nèi)容而無(wú)法被認(rèn)定為加班。

　　加班審批手續(xù)要完備——因完不成工作而自愿“延時(shí)工作”不算加班

　　案例回放：1999年6月，王先生到聯(lián)想公司工作，雙方簽訂的最后一份勞動(dòng)合同期限自2008年3月31日至2011年4月1日。2009年2月27日，聯(lián)想公司與王先生協(xié)商一致解除了勞動(dòng)關(guān)系。王先生工作期間，聯(lián)想公司對(duì)其采取打卡方式記錄考勤。

　　另查，聯(lián)想公司已經(jīng)向王先生送達(dá)的《員工手冊(cè)》中的《考勤、請(qǐng)假及加班管理規(guī)定》規(guī)定：加班指因業(yè)務(wù)需要，經(jīng)部門(mén)經(jīng)理或部門(mén)第一負(fù)責(zé)人簽字批準(zhǔn)，由上級(jí)安排員工在標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外工作的情況；只有經(jīng)書(shū)面審批后的加班，方能依據(jù)實(shí)際加班時(shí)數(shù)按國(guó)家規(guī)定優(yōu)先補(bǔ)休或支付加班工資。

　　王先生主張?jiān)诼毱陂g存在加班，并提供自己記錄的工作日志予以證明。該工作日志顯示王先生于多次于休息日在聯(lián)想公司工作。聯(lián)想公司對(duì)王先生的主張不予認(rèn)可，并提供打卡記錄證明王先生不存在加班情形。王先生不認(rèn)可打卡記錄的真實(shí)性，但未能提供證據(jù)予以反駁。

　　王先生以要求聯(lián)想公司支付加班費(fèi)為由向北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)，仲裁委員會(huì)裁決聯(lián)想公司支付王先生加班工資25 000元。聯(lián)想公司不服，向法院提起訴訟。

　　法院審理后認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。王先生主張?jiān)诼毱陂g存在加班情形，但其提供的工作日志無(wú)法充分證明自己的主張；同時(shí)王先生認(rèn)可根據(jù)聯(lián)想公司的規(guī)定，員工加班需要事前得到批準(zhǔn)。但在該案中，王先生未能提供證據(jù)證明自己曾經(jīng)得到公司批準(zhǔn)而加班，亦未能提供證據(jù)證明聯(lián)想公司曾安排其從事加班工作且未支付加班工資，故法院認(rèn)定王先生在工作期間不存在加班及聯(lián)想公司未支付加班工資的情形，對(duì)于聯(lián)想公司的訴訟請(qǐng)求法院予以支持，確認(rèn)聯(lián)想公司無(wú)需支付王先生加班工資25000元。

　　法官釋法：通常來(lái)講，用人單位都會(huì)在公司規(guī)章制度中規(guī)定員工加班需要提前審批，否則部分員工在下班以后長(zhǎng)期“蝸居”辦公室內(nèi)，不僅耗費(fèi)了公司的辦公資源，且無(wú)法分清員工是為公司工作而留在辦公室抑或僅僅為了利用辦公室內(nèi)的資源而不愿離開(kāi)（比如說(shuō)上網(wǎng)資源甚至是夏天為了利用公司的“免費(fèi)空調(diào)”）。不可否認(rèn)，這種規(guī)定通暢會(huì)導(dǎo)致部分用人單位利用不平等的優(yōu)勢(shì)而強(qiáng)迫員工從事沒(méi)有審批的加班而逃避支付加班工資的法定義務(wù)，但是從權(quán)利義務(wù)平衡的角度來(lái)講，為了避免道德風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)，在沒(méi)有更好的制度設(shè)計(jì)出現(xiàn)之前，上述制度設(shè)計(jì)也是目前最好的。

　　被認(rèn)定的加班時(shí)間中要提供正常勞動(dòng)——值班、加班不能混為一談

　　案例回放：譚先生原為光大物業(yè)公司員工，擔(dān)任電工職務(wù)。2007年12月25日，譚先生在《承諾書(shū)》上簽字，表示已知曉公司各項(xiàng)規(guī)章管理制度，并按照公司要求嚴(yán)格執(zhí)行。

　　2008年度，光大物業(yè)公司支付譚先生年終績(jī)效工資（第十三個(gè)月工資）1400元；2009年7月28日，光大物業(yè)公司支付譚先生2009年度半年績(jī)效工資840元。2010年2月10日，光大物業(yè)公司支付譚先生2009年年終獎(jiǎng)1800元。

　　譚先生主張其實(shí)行倒班制，工作時(shí)間為上兩個(gè)星期白班，上一個(gè)星期夜班，平均每周休息一天，夜班周不休息，白班時(shí)中午吃飯時(shí)間為45分鐘，夜班時(shí)不吃飯，白班、夜班工作時(shí)間均為12個(gè)小時(shí)。譚先生并提供證人證言予以證明。光大物業(yè)公司對(duì)此不予認(rèn)可，主張譚先生實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制，上12個(gè)小時(shí)、休息36個(gè)小時(shí)，并提供行政許可決定書(shū)予以證明。譚先生對(duì)此不予認(rèn)可。

　　光大物業(yè)公司該公司已經(jīng)全額支付譚先生工作期間的加班工資，并提供工資結(jié)構(gòu)補(bǔ)充規(guī)定及通知予以證明。該補(bǔ)充規(guī)定規(guī)定：工資結(jié)構(gòu)為檔級(jí)工資，由基本工資+崗位超時(shí)補(bǔ)貼；基本工資執(zhí)行北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)，其余部分作為超時(shí)補(bǔ)貼；崗位工時(shí)以外加班按照公司規(guī)定安排倒休（帶薪年假），如倒休仍有未兌現(xiàn)的在年終發(fā)放獎(jiǎng)金時(shí)將加班費(fèi)一并考慮兌現(xiàn)。通知中顯示在發(fā)放2008年度及2009年度獎(jiǎng)金時(shí)將加班費(fèi)一次性補(bǔ)齊。譚先生對(duì)此不予認(rèn)可，主張光大物業(yè)公司的上述補(bǔ)充規(guī)定及通知未向其送達(dá)，不具有約束力，并主張光大物業(yè)公司未足額發(fā)放加班工資。光大物業(yè)公司未能提供證據(jù)證明已經(jīng)向譚先生送達(dá)上述補(bǔ)充規(guī)定及通知。

　　譚先生以要求光大物業(yè)公司支付加班工資為由向北京市海淀區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)，該仲裁委員會(huì)裁決光大物業(yè)公司支付譚先生2008年4月1日至2010年3月31日期間延時(shí)加班工資35 783.9元。光大物業(yè)公司不服該裁決，向法院提起訴訟。

　　關(guān)于譚先生的工作時(shí)間問(wèn)題，光大物業(yè)公司與譚先生各執(zhí)一詞，但均未提供充分證據(jù)予以證明。考慮到光大物業(yè)公司應(yīng)負(fù)有考勤義務(wù)，故法院采信譚先生的主張，認(rèn)定譚先生實(shí)行倒班制，工作時(shí)間為上兩個(gè)星期白班，上一個(gè)星期夜班。但結(jié)合譚先生作為光大物業(yè)公司電工的崗位性質(zhì)以及住宿由光大物業(yè)公司提供且住宿地點(diǎn)距離工作地點(diǎn)較近的實(shí)際情況，法院認(rèn)定譚先生夜班工作時(shí)間為值班，不宜認(rèn)定為加班。本案中，光大物業(yè)公司未將工資結(jié)構(gòu)補(bǔ)充規(guī)定及發(fā)放年終獎(jiǎng)勵(lì)的通知有效送達(dá)譚先生或者向其公示，程序上確實(shí)存在瑕疵，但考慮到譚先生確有年終領(lǐng)取年終獎(jiǎng)的情況，光大物業(yè)公司的相關(guān)證據(jù)材料可以形成完整的證據(jù)鏈條證明該公司已經(jīng)將譚先生工作期間的加班工資以發(fā)放年終獎(jiǎng)的形式予以支付，法院認(rèn)為光大物業(yè)公司已經(jīng)足額支付譚先生工作期間延時(shí)工作加班工資。

　　最后，法院判決光大物業(yè)公司無(wú)需支付譚先生2008年4月1日至2010年3月31日期間延時(shí)加班工資35783.9元。

　　法官釋法：用人單位安排勞動(dòng)者從事與其本職工作有關(guān)的值班任務(wù)，但是值班期間可以休息的，勞動(dòng)者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持。這種值班情形大量的存在于物業(yè)公司的相關(guān)崗位中。但是如果勞動(dòng)者在值班期間所從事的工作與正常工作期間從事工作基本相同的，應(yīng)當(dāng)視為其正常工作，按照加班來(lái)處理；對(duì)于工作時(shí)間的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)的強(qiáng)度酌情確定加班的時(shí)間。

　　維權(quán)提示：

　　《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》第九條規(guī)定：勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。這一條規(guī)定就確認(rèn)了在追索加班費(fèi)案件中同樣適用“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的基本原則。但是考慮到勞動(dòng)者舉證的實(shí)際困難，法律規(guī)定沒(méi)有對(duì)勞動(dòng)者的舉證急性苛求，而是適當(dāng)減輕了勞動(dòng)者的舉證責(zé)任，只要?jiǎng)趧?dòng)者一方提出的基本證據(jù)或者說(shuō)初步證據(jù)可以證明有加班的事實(shí)，即可視為其舉證責(zé)任已經(jīng)完成。勞動(dòng)者提供的加班證據(jù)既可以是考勤表、交接班記錄、加班通知；也可以是顯示支付加班工資的工資條等等，凡是能夠證明其加班的證據(jù)都可以提供。同樣，對(duì)于勞動(dòng)者主張加班事實(shí)的證據(jù)由用人單位掌握管理的，勞動(dòng)者仍然要對(duì)這一主張負(fù)有舉證責(zé)任，當(dāng)勞動(dòng)者舉證證明了加班事實(shí)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理后，用人單位即應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。因此，勞動(dòng)者在工作中有必要“留個(gè)心眼”，在加班時(shí)注意收集并保存好相關(guān)證據(jù)。比如考勤表復(fù)印件、加蓋公章的加班安排表、加班時(shí)的工作記錄、加班時(shí)處理進(jìn)貨出貨的記錄、加班所做工作文件、自己經(jīng)手的銷售記錄、出庫(kù)單等。另外，一起加班的同事的證言、加班時(shí)間拜訪客戶所取得的客戶證言，在具體的仲裁及訴訟中也可以發(fā)揮證據(jù)的作用。