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廣東省律師辦理勞動爭議案件操作指引
第四章 仲裁前的工作
第二節 其他訴前工作

第三十一條 律師可以受當事人的委托,在訴前向對方發出律師函,要求對方承擔相應的法律責任,以達到節省仲裁或訴訟成本、提高效率的目的。
第三十二條 律師起草律師函,應當避免對案件事實作詳細描述,盡量高度概括,對于不確定的事實或明顯對委托人不利的事實,不應在律師函中進行披露,以免在日后仲裁或訴訟中產生對當事人不利的法律風險。
第三十三條 律師發出律師函前,應取得委托人的書面授權,并在律師簽名后加蓋律師事務所的公章;為規避法律風險,應要求委托人在律師函中簽名或蓋章確認。
第三十四條 律師代理委托人提出仲裁申請前,可以應委托人的要求參與和解。
第三十五條 律師代理勞動爭議仲裁案件時,委托人是用人單位的,應當告知委托人該案根據法律規定是否屬于一裁終局案件。
第三十六條 律師在辦理勞動爭議案件時應當注意,變更勞動合同雖未采用書面形式,但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月,且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗,當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的,人民法院不予支持。
第三十七條 根據廣東省目前的司法裁判實踐,即使勞動者符合《勞動合同法》第十四條第二款規定的可訂立無固定期限勞動合同的條件,只有勞動者提出訂立無固定期限勞動合同,用人單位才應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
如果勞動者與用人單位訂立了固定期限勞動合同,在該固定期限勞動合同履行過程中又請求與用人單位重新訂立無固定期限勞動合同的,一般不予支持。
第三十八條 根據廣東省目前的司法裁判實踐,用人單位解除或終止勞動合同的賠償金的計算年限自實際用工之日起計算,不再以《勞動合同法》施行之日為界分段計算。
用人單位解除或終止勞動合同的經濟補償的計算基數為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資,不再以《勞動合同法》施行之日為界分段計算。勞動者月工資高于用人單位所在地上年度職工月平均工資三倍的,經濟補償的計算基數按用人單位所在地上年度職工月平均工資的三倍計算。
第三十九條 律師在辦理涉及社保待遇損失的案件時應當注意,根據2014年7月1日施行的《廣東省失業保險條例》的規定,女性失業人員在領取失業保險金期間生育的,可以向失業保險關系所在地社會保險經辦機構申請一次性加發失業保險金,標準為生育當月本人失業保險金的三倍。因此,如因用人單位過錯導致女職工無法享受失業保險待遇的,女職工有權要求用人單位支付上述規定中的相關費用。
此外,根據《社會保險法》第十七條的規定,參加基本養老保險的個人,因病或者非因工死亡的,其遺屬可以領取喪葬補助金和撫恤金;在未達到法定退休年齡時因病或者非因工致殘完全喪失勞動能力的,可以領取病殘津貼;所需資金從基本養老保險基金中支付。因此,如因用人單位過錯導致勞動者無法享受上述養老保險待遇的,勞動者有權要求用人單位支付上述規定中的相關費用。
第四十條 如果律師代理已經建立工會的用人單位依照勞動合同法第三十九條第四十條規定解除勞動合同但未通知工會,則可能據此被認定為違法解除勞動合同,但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。
第四十一條 律師在代理競業限制案件時應當注意,在競業限制期限內,用人單位有權隨時單方解除競業限制協議,但是勞動者有權要求用人單位額外支付三個月的競業限制經濟補償。
第四十二條 律師在代理競業限制案件時應當注意,在當事人約定了競業限制和經濟補償的情況下,只有當用人單位未支付經濟補償達到三個月以上時,勞動者才有權解除競業限制約定,而且解除前勞動者依然應當遵守競業限制約定。
第四十三條 在勞動爭議案件中,舉證責任的分配往往對案件結果存在較大影響,根據《廣東省勞動保障監察條例》的規定,用人單位建立的用工管理臺賬應當至少保存兩年,職工名冊、錄用登記應當至少保存至勞動者離職后兩年,實習、見習人員管理臺賬應當至少保存至實習、見習結束后兩年。由于用工管理臺賬由用人單位掌握,如律師代理用人單位在仲裁或訴訟中無法對此進行舉證,可能將承擔舉證不能的法律后果。
第四十四條 如果用人單位的規章制度規定了罰款內容并已對勞動者實施罰款,律師在代理用人單位時應當注意,該行為有可能被認定為克扣工資,如果勞動者據此向勞動行政部門投訴,用人單位還可能遭受行政處罰。此外,如勞動者根據《勞動合同法》第三十八條的規定解除勞動合同并主張經濟補償,用人單位可能還需支付經濟補償。
律師在代理勞動者時應當注意,除了在仲裁或訴訟中主張用人單位克扣工資之外,還應當引導勞動者向勞動行政部門投訴,由勞動行政部門責令限期改正;逾期未改正的,勞動行政部門將按照被罰款或者扣減工資的人數每人二千元以上五千元以下的標準處以罰款。
第四十五條 律師在代理勞動者追索勞動報酬或經濟補償時,應當引導勞動者先向勞動行政部門投訴,并拿到勞動行政部門出具的限期支付通知書,用人單位逾期不支付的,勞動者要求用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準加付賠償金才可能得到支持。


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