一、制訂宗旨

（一）制定目的

1、加強裁審銜接，統一法院和仲裁機構處理勞動人事爭議案件的裁判標準。

2、明確適用社會保險法、勞動法、勞動合同法、勞動爭議調解仲裁法時存在的問題。

（二）文件性質

1、并非法律法規規章規范性文件、司法解釋。法律法規、司法解釋今后有新規定的，從其規定。

2、廣東省各級人民法院、勞動人事爭議仲裁機構辦理勞動人事爭議案件的內部指引和標準，辦案時參照執行。

3、廣東省高級人民法院、省勞動人事爭議仲裁委員會和各地人民法院、仲裁機構此前制訂的會議紀要、指導意見與本紀要規定不一致的，以本紀要為準；不沖突的，相互補充。

4、用人單位可作為勞動用工管理的依據。

（三）執行時間

1、紀要下發之日，即2012年7月23日。

2、已立案、未審結的案件按紀要的標準裁判。

二、適用《社會保險法》的若干意見

（一）社會保險爭議處理的基本原則

1、用人單位為勞動者建立了社會保險關系，勞動者墊付用人單位未依法繳納的社會保險費用后，請求用人單位返還的，作為勞動爭議處理。 勞動者請求用人單位為其建立社會保險關系或繳納社會保險費的，不作為勞動爭議處理，勞動人事仲裁機構或人民法院應告知勞動者向社會保險行政部門或社會保險費征收機構尋求解決。 解讀： （1）勞動爭議調解仲裁法所稱“社會保險爭議”，目前暫時按狹義理解為“社會保險待遇損失爭議”，但突破之處在于首次明確養老保險待遇損失爭議屬于勞動爭議。 （2）此外，基于社會保險關系產生的具有給付內容的爭議，作為勞動爭議處理，例如： ①前款規定的勞動者墊付用人單位應承擔社會保險費后要求返還的； ②因用人單位原因拖延辦理領取基本養老保險待遇手續導致待遇（工資）損失的； ③繳費基數低于本人工資導致工傷保險待遇差額的； ④因用人單位超過規定期限或者未按規定程序為參保職工申領導致的生育保險、失業保險待遇的； ⑤與社會保險有關的勞動保護、休假、工資福利等。 （3）建立（轉移）社會保險關系或者社會保險繳費糾紛等行為之訴不屬勞動爭議。 （4）下面第2條第一款規定的已參加基本養老保險但未及時足額繳納養老保險費、勞動者要求及泵養老保險待遇損失賠償的不屬勞動爭議

（二）基本養老保險爭議

2、勞動者以基本養老保險費的繳納年限、繳納數額不足為由，請求用人單位賠償基本養老保險待遇損失的，不作為勞動爭議處理。 按照省人力資源和社會保障廳、省地方稅務局《關于妥善解決企業未參保人員納入企業職工基本養老保險問題的通知》（粵人社發〔2011〕237號）的規定，可納入我省城鎮企業職工基本養老保險統籌的勞動者請求用人單位賠償基本養老保險待遇損失的，不作為勞動爭議處理，勞動人事仲裁機構或人民法院應告知勞動者向相關社會保險經辦機構尋求解決。 解讀：粵人社發〔2011〕237號文適用于“所在單位關閉破產，被吊銷營業執照、被撤銷、無生產經營能力等原因無力承擔繳費責任或因超過法定時效無法要求用人單位補繳，從未參加我省城鎮企業職工基本養老保險的各類人員。”該條規定的意義在于對符合條件的勞動者進行指引和建議。 勞動者以用人單位未為其辦理基本養老保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受基本養老保險待遇為由，請求用人單位賠償損失的，應同時符合以下條件： （1）用人單位未為勞動者參加基本養老保險； （2）社會保險經辦機構明確答復不能補辦； （3）勞動者達到法定退休年齡。 解讀：為貫徹《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條，本條對基本養老保險待遇損失爭議的構成要件做了嚴格規定。此外，對待遇損失賠償如何計算未做規定。

（三）基本醫療保險待遇損失賠償爭議

3、用人單位未依法為勞動者參加基本醫療保險或者繳納基本醫療保險費，但勞動者符合享受基本醫療保險待遇的條件，勞動者請求用人單位參照基本醫療保險待遇標準報銷醫療費用的，應予支持。 解讀：未為員工參加基本醫療保險的企業違法成本和風險加大。實踐中對于已發生的醫療費是否符合基本醫療保險待遇標準，有三種方式：一是仲裁機構或者法院依職權按目錄確定；二是委托醫療保險經辦機構虛擬確定；三是用人單位舉證確定。企業很難界定那些藥品屬于社保局的藥品目錄，所以可能面臨全額報銷的醫療費用的風險。為降低用工風險，建議非常關注成本的企業必須參加工傷保險和醫療保險，目前廣州已經不能先行參加工傷保險，可考慮委托有資質的代理公司（如：比拓國際）到其它城市代為購買。

（四）工傷保險待遇損失賠償爭議

4、用人單位未為勞動者建立工傷保險關系，且用人單位以及受到事故傷害或者被診斷、鑒定為職業病的勞動者或者其近親屬、工會組織均未在法定期間申請工傷認定，以致社會保險行政部門不受理工傷認定申請，勞動者或者其近親屬請求用人單位支付工傷保險待遇的，勞動人事仲裁機構或人民法院應駁回勞動者或者其近親屬的申請或起訴，并告知其可另行主張人身損害賠償，但用人單位對構成工傷無異議的除外。 解讀：根據新《工傷保險條例》第十七條：“職工發生事故傷害或者被診斷、鑒定為職業病，所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區勞動保障行政部門提出書面工傷認定申請。遇有特殊情況，經報勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當延長。用人單位未按規定提出工傷認定申請的，該職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地勞動保障行政部門提出工傷認定申請。 用人單位未在本條規定的時限內提交工傷認定申請，在此期間發生符合本條例規定的工傷待遇等有關費用由該用人單位負擔。” 而根據本條，如果雙方超過法定期間導致工傷認定部門不受理認定申請的，職工還可主張人身損害賠償，用人單位承擔民事侵權損害賠償責任。另請注意但書部分，如有證據例如協議書、通知等可以證明用人單位對勞動者構成工傷或職業病無異議的，用人單位仍須承擔工傷保險責任。

5、勞動者因生產安全事故發生工傷或被診斷患有職業病，勞動者或者其近親屬已享受工傷保險待遇，又依據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的規定向人民法院請求用人單位承擔精神損害賠償責任的，應予支持。 解讀：生產安全事故發生工傷或被診斷患有職業病，用人單位按照民事過錯責任另須承擔精神損害賠償責任。此外，依據勞動合同法第八十八條規定，勞動條件惡劣、環境污染嚴重，給勞動者身心健康造成嚴重損害的，用人單位須承擔賠償責任。

6、勞動者工傷由第三人侵權所致，第三人已承擔侵權賠償責任，勞動者或者其近親屬又請求用人單位支付工傷保險待遇的，用人單位所承擔的工傷保險責任應扣除醫療費、輔助器具費和喪葬費。 解讀：依據廣東省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第二十五條規定，用人單位可扣除已獲得民事賠償的工傷醫療費和喪葬費，其余部分應按照工傷保險條例規定支付。本條在原來的基礎上增加“輔助器具費”，支付方式見第7條規定。

7、用人單位未依法為勞動者繳納工傷保險費，在勞動者發生工傷事故且與用人單位解除或終止勞動關系后，經勞動能力鑒定委員會確認需安裝輔助器具，工傷職工請求一次性支付輔助器具更換費用的，應予支持。輔助器具更換費用的確定應以《廣東省工傷康復服務項目及支付標準（試行）》規定的標準為依據，輔助器具更換周期的確定應以與統籌地區社會保險經辦機構簽訂服務協議的輔助器具配制機構出具的意見為依據，計至工傷職工70周歲止。 解讀：有關廠家出具證明的同時，還應出具與統籌地區社會保險經辦機構簽訂的服務協議，以合理確定費用。但超出合理范圍的，對廠家暫無約束性、強制性措施。

8、無營業執照或者未經依法登記、備案的單位和被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工以及用人單位使用的童工發生工傷事故，確需安裝輔助器具，除《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》規定的一次性賠償金外，職工及童工請求一次性支付輔助器具安裝和更換費用的，應予支持。輔助器具安裝和更換費用的確定應以《廣東省工傷康復服務項目及支付標準（試行）》規定的標準為依據，輔助器具更換周期的確定應以與統籌地區社會保險經辦機構簽訂服務協議的輔助器具配制機構出具的意見為依據，計至職工或童工70周歲止。 解讀：非法用工主體和責任的確定，依據原勞動保障部《非法用工人員一次性傷亡賠償辦法》和廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于受理非法用工單位與傷亡人員勞動爭議案件有關問題的通知》（粵勞仲〔2004〕2號）。

9、用人單位未依法繳納工傷保險費，勞動者或者其近親屬依法獲得工傷保險基金先行支付的工傷保險待遇后，又請求用人單位支付其他工傷保險待遇的，作為勞動爭議處理。

（五）失業保險待遇損失賠償爭議

10、用人單位未依法為勞動者參加失業保險或者擅自停止繳納失業保險費，勞動者依法向用人單位主張一次性賠償的，應予支持。 解讀：《廣東省失業保險條例》第十四條規定了領取失業保險金資格，失業保險待遇除失業保險金（農民合同制職工一次性生活補助）外，還有失業期間醫療補助金、死亡撫恤待遇。實踐中失業保險待遇損失賠償僅指失業保險金（農民合同制職工一次性生活補助）。

三、適用《勞動合同法》的若干意見

（一）勞動爭議的排除性規定

11、用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。 解讀：勞動合同法第四十四條和勞動合同法實施條例第二十一條：勞動者開始依法享受基本養老保險待遇或者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。《最高人民法院勞動爭議司法解釋(三)》第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”本條作出規定后更加完善。

（二）四類特殊勞動爭議

12、下列爭議，作為勞動爭議處理： （1）勞動者與用人單位因應休未休年休假額外支付的工資產生的爭議； （2）勞動者與用人單位因發放高溫津貼產生的爭議； （3）勞動者與不具備合法經營資格的用人單位因用工關系產生的爭議。 解讀：鑒于某些地區仲裁機構和法院對未休年休假工資和高溫津貼的性質有不同理解而不作為勞動爭議處理，為統一標準而專門制定。此外，對于非法用工如外國政府、企業、組織在華辦事機構直接招用中國雇員，再次強調作為勞動爭議處理，但是否按勞動法律規定的勞動關系權利和義務進行調整，在接下來的條文中進一步細化，總體思路是與正常勞動關系要有所區別。

13、發包單位將建設工程非法發包給不具有用工主體資格的實際施工人或者承包單位將承包的建設工程非法轉包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認其與具有用工主體資格的發包單位或者承包單位存在勞動關系的，不予支持，但社會保險行政部門已認定工傷的除外。勞動者依照《廣東省工資支付條例》第三十二條、第三十三條或《勞動合同法》第九十四條與《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》直接主張由發包單位或者承包單位與實際施工人連帶承擔相應法律責任的，應予支持。 解讀：廣州市中院2009年10月關于審理勞動爭議案件的參考意見第12條有類似規定。對建設工程中的勞務分包，不再直接認定具有勞動關系但要承擔工傷待遇和工資支付的連帶責任。當然，工傷認定部門已認定工傷的除外。

（三）未訂立書面勞動合同二倍工資爭議處理

14、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同，或者雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當理由拒不簽訂，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關系的，應當按照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付二倍工資。 解讀：勞動合同法實施條例第六條對用工之日起超過一個月不滿一年未訂立書面勞動合同的處理和二倍工資、解除經濟補償做出了明確規定，但因實踐中出現非因用人單位導致超過一個月無法訂立勞動合同的情形，例如不可抗力等客觀因素、勞動者無理拒簽等，故有些地方的仲裁機構和人民法院如佛山2011年指導意見中認為二倍工資支付須區分原因。本條再次明確勞動合同法及實施條例的原則，即書面勞動合同的訂立或者訂立不成要解除勞動關系必須在一個月內完成，否則勞動者不訂立的，不但要支付二倍工資，解除時還要支付經濟補償。 二倍工資差額的計算基數為勞動者當月應得工資，但不包括以下兩項： （1）支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結算的業務提成等； （2）未確定支付周期的勞動報酬，如一次性的獎金，特殊情況下支付的津貼、補貼等。 解讀：二倍工資差額不再以固定的正常工作時間工資為標準，而是按應支付二倍工資期間每月實際應得工資含加班工資、病假工資等，但不包括非按月領取、不固定支付周期和特殊津貼如高溫津貼等項目。每月應得工資由用人單位舉證證明。 勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個月雙方仍未續訂勞動合同，勞動者根據《勞動合同法》第八十二條第一款規定要求支付二倍工資的，應予支持。 解讀：很多人認為二倍工資的起算以“用工之日”為標準，而勞動關系建立的標志是用工，因此二倍工資只會發生在初次用工；而實踐中勞動合同到期后用人單位不續簽書面勞動合同，沒有法定的二倍工資支付責任。為糾正這一做法，故規定本條。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為已訂立無固定期限勞動合同，用人單位無需再支付用工之日起滿一年后未訂立書面勞動合同的二倍工資。 解讀：按照勞動合同法實施條例第七條的規定，自用工之日起滿一年未訂立書面勞動合同的，二倍工資的支付以十一個月為限，超過一年“視為”已訂立無固定期限勞動合同。雖然應當訂立而未訂立無固定期限勞動合同爭議也有二倍工資，但“視為”訂立不同于“應當”訂立，法律責任不同。

15、勞動者請求用人單位支付未訂立書面勞動合同二倍工資差額的仲裁時效，依照《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款、第二款和第三款的規定確定。用人單位應支付的二倍工資差額，從勞動者主張權利之日起往前倒推一年，按月計算，對超過一年的二倍工資差額不予支持。 解讀：本條規定二倍工資差額的仲裁時效和保護期間。按勞動合同法規定，二倍工資系按月支付，故處理時不按連續侵權做整體保護，而是按月保護。保護勞動者主張權利之日（通常是勞動者就二倍工資申請仲裁之日或者用人單位拒付之日）前一年以內的二倍工資差額。例如，勞動者于2008年1月1日入職，2008年12月31日解除勞動關系時仍未訂立書面勞動合同，如2009年1月1日申請仲裁，則保護11個月；如2009年7月1日申請仲裁，保護6個月（2008年7月至12月）；如2010年1月1日申請仲裁，則不予保護。

（四）無固定期限勞動合同爭議處理

16、勞動者依法請求用人單位與其訂立無固定期限勞動合同的，勞動人事仲裁機構或人民法院應告知其將仲裁或訴訟請求變更為確認雙方已存在無固定期限勞動合同。勞動者拒不變更的，勞動人事仲裁機構或人民法院不得直接判令雙方當事人簽訂無固定期限勞動合同，但可以依法確認雙方當事人已存在事實上的無固定期限勞動關系，并參照原勞動合同確定雙方的權利義務內容。 解讀：無固定期限勞動合同訂立爭議，被確定為確權之訴而非行為之訴，以便于執行。

17、勞動者雖然符合《勞動合同法》第十四條第二款規定的可簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂了固定期限勞動合同，在該固定期限勞動合同履行過程中又請求與用人單位重新簽訂無固定期限勞動合同的，不予支持。 解讀：套用民事的契約自由、意思自治原則，符合條件的勞動者已訂立固定期限勞動合同或者辦理終止、解除勞動合同手續，事后反悔要求重新訂立無固定期限勞動合同，如無證據證明存在欺詐、脅迫等可認定無效情形，不予支持。用人單位在辦理相關手續時應有書面記錄證明勞動者的選擇系其真實意思表示。

18、勞動合同期限屆滿后，因符合《勞動合同法》第四十二條第（一）、（三）、（四）項規定情形而續延，致使勞動者在同一用人單位連續工作滿十年，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，應予支持。 解讀：某些人理解勞動合同法規定的“連續工作”系提供實際正常勞動，不包括病休、生育等，特別是在勞動合同期限屆滿后因醫療期、女職工“三期”等導致勞動合同期限順延。本條的意義在于澄清誤解。

19、用人單位與勞動者已連續訂立二次固定期限勞動合同，第二次固定期限勞動合同期滿后，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，勞動者提出續訂勞動合同并要求訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。 解讀：廣州市仲裁委與中院2011年10月25日會議紀要第15條規定，在第二次勞動合同期限屆滿時，雙方特別是用人單位同意續訂勞動合同，而勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，才予支持。本條回歸到普遍的理解，即第二次勞動合同期限屆滿時，是否續簽及續簽何種類型的勞動合同，勞動者有選擇權和決定權。

20、勞動關系符合《勞動合同法》第十四條第二款第（一）、（二）、（三）項規定的情形，用人單位在與勞動者協商訂立無固定期限勞動合同時提出的勞動報酬、勞動條件、福利待遇等事項不低于訂立無固定期限勞動合同前的標準，勞動者拒不接受的，用人單位可以終止合同，且無須向勞動者支付經濟補償。 解讀：本條在于限制勞動者濫用權利，避免因無固定期限勞動合同無法或者未能及時訂立而導致發生事實勞動關系。如勞動合同約定與實際履行不一致的，用人單位應舉證證明勞動報酬、勞動條件、福利待遇等事項不低于訂立無固定期限勞動合同前的標準，實踐中勞動報酬、工作地點等易舉證和認定，但勞動條件、福利待遇、勞動保護等較難舉證和認定。

（五）競業限制經濟補償爭議處理

21、勞動合同解除或者終止后，勞動者請求用人單位支付競業限制經濟補償或以用人單位未按約定支付競業限制經濟補償為由要求不履行競業限制義務，對用人單位以其在勞動關系存續期間向勞動者支付的勞動報酬已包含競業限制經濟補償提出的抗辯，不予支持。 解讀：勞動合同法及實施條例對競業限制經濟補償的支付形式和標準沒有明確規定，但按立法原意應理解為在離職后按對等原則合理支付。實踐中出現用人單位在勞動關系存續期間已經列明項目支付，對用人單位的該做法，不予支持。

（六）變更勞動合同特殊爭議處理

22、用人單位調整勞動者工作崗位，同時符合以下情形的，視為用人單位合法行使用工自主權，勞動者以用人單位擅自調整其工作崗位為由要求解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償的，不予支持： （1）調整勞動者工作崗位是用人單位生產經營的需要； （2）調整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當； （3）不具有侮辱性和懲罰性； （4）無其他違反法律法規的情形。 解讀：相關法律法規規定，勞動者不能勝任工作、職工患病或非因工負傷、工傷和患有職業病職工、女職工在“三期”內等原因，應當安排力所能及的工作，否則應予以調崗。但應否協商后書面變更勞動合同，還是用人單位可以單方合理調整？！目前存在不同理解，所發生的爭議主要集中在是否構成被迫解除勞動合同。 原勞動部辦公廳《關于職工因崗位變更與企業發生爭議等有關問題的復函》規定，勞動者不能勝任工作等原因，用人單位調整工作崗位的屬于用工自主權。中山市、佛山市中院的指導意見也認為可以單方合理調整。本條規定同時符合四項條件的可以合理調整。 此外，關于工作地點的調整，深圳市中院關于審理勞動爭議案件程序性問題的指導意見（2009.4.15）第85條規定：“用人單位在深圳市行政區域內搬遷的，勞動者因此提出解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金沒有法律依據，不予支持。向市外搬遷的，按勞動合同法第四十條第三項支持經濟補償。”而廣州市勞動和社會保障局《關于做好“雙轉移”和“退二進三”企業職工安置工作的意見》（2009年9月1日，穗勞社關〔2009〕2號）規定：“凡上下班可乘坐使用財政補貼公交月票的本市公共交通工具，或由企業提供免費交通工具接送，或職工超出原交通費部分合理開支由企業進行補貼的，不需變更勞動合同。” 用人單位調整勞動者的工作崗位且不具有上款規定的情形，勞動者超過一年未明確提出異議，后又以《勞動合同法》第三十八條第一款第（一）項規定要求解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償的，不予支持。 解讀：用人單位不符合條件但仍調整工作崗位，勞動者就此有爭議的，應自實際變更之日起的仲裁時效一年內申請仲裁，超過法定仲裁時效事后提出被迫解除勞動合同的，不予支持。用人單位應對實際變更之日承擔舉證責任。

（七）加付賠償金、額外經濟補償金規定的適用

23、勞動者依據《勞動合同法》第八十五條的規定請求用人單位支付賠償金的，應提供勞動行政部門責令用人單位限期支付勞動報酬、加班費、經濟補償或低于最低工資標準的差額部分的限期整改指令書和用人單位逾期未履行該指令書的證據。 解讀：再次強調勞動合同法第八十五條規定的支付行政處理前置程序。

24、勞動者依照原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條、第四條和第十條的規定，請求用人單位支付經濟補償金或額外經濟補償金的，不予支持。 解讀：《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》未廢止、待修訂，實踐中不再適用關于額外經濟補償的規定，但對于醫療補助費未作規定。

25、用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續或將社會保險費直接支付給勞動者，勞動者事后反悔并明確要求用人單位為其辦理社會保險手續及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償，應予支持。 解讀：在上述特殊情形下，勞動者行使被迫解除權受到一定限制，即應當給予用人單位自行糾正的機會。

26、用人單位違法解除勞動合同，勞動者以用人單位未提前三十日以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者一個月工資為由，向用人單位主張一個月工資賠償的，不予支持。 解讀：違法解除勞動合同的法律后果就是用人單位支付賠償金，額外一個月工資即“代通知金”僅適用于勞動合同法第四十條規定的三種解除情形。

（八）解除勞動合同爭議處理

27、用人單位未按照法律規定或勞動合同的約定及時足額向勞動者發放年休假工資或高溫津貼，勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由主張解除勞動合同的，不予支持。 解讀：對勞動合同法第三十八條第二項規定的“未及時足額支付勞動報酬”做了一定限制。

28、勞動者以其他理由提出辭職，后又以用人單位存在《勞動合同法》第三十八條規定情形迫使其辭職為由，請求用人單位支付經濟補償的，不予支持。 解讀：按照解除當時勞動者的真實意思表示而非事后理由確認勞動者的被迫解除權，用人單位應舉證證明解除時勞動者的理由及是否屬于其真實意思表示。

29、勞動者與用人單位均無法證明勞動者的離職原因，可視為用人單位提出且經雙方協商一致解除勞動合同，用人單位應向勞動者支付經濟補償。 解讀：實踐中因自動離職、“兩不找”等原因，出現解除或者終止勞動合同不規范的現象，處理時較難確定原因和責任，故認定屬于單位提出、雙方協商解除較為合理。

30、用人單位經營者欠薪逃匿，勞動者依照《勞動合同法》第四十六條請求用人單位支付經濟補償的，應予支持，經濟補償的支付年限從用工之日起算。 解讀：本條明確欠薪逃匿、用人單位支付解除勞動合同經濟補償的適用依據。

（九）經濟補償的法律適用

解讀：勞動合同法第九十八條規定：本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定（違反和解除勞動合同經濟補償辦法、廣東省勞動合同管理規定等），用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。

31、用人單位支付勞動者解除或終止勞動合同經濟補償或賠償金時，經濟補償或賠償金的基數為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再以《勞動合同法》施行之日為界分段計算。勞動者月工資高于用人單位所在地上年度職工月平均工資三倍的，經濟補償或賠償金的基數按用人單位所在地上年度職工月平均工資的三倍計算。 解讀：經濟補償基數無須分段計算，按前十二個月平均應得貨幣性收入計算，如超職工月平均工資三倍的按三倍計算。經濟補償年限的分段計算按下條規定。

32、勞動關系建立于《勞動合同法》實施以前，但在《勞動合同法》實施后解除或終止的，經濟補償按以下方式計算： （1）按《勞動合同法》實施以前的有關規定，用人單位無需支付經濟補償的，勞動者工作年限自《勞動合同法》實施之日起計算。 （2）按《勞動合同法》實施前后的有關規定，用人單位均需支付經濟補償的，勞動者的工作年限自用工之日起計算。用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同或因勞動者不能勝任工作、經培訓及調整崗位仍不能勝任工作為由解除勞動合同的，勞動者在《勞動合同法》實施以前計發經濟補償的工作年限最多不超過12年。勞動者月工資高于用人單位所在地上年度職工月平均工資的三倍，非因協商一致或勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同的，勞動者在《勞動合同法》實施以前計發經濟補償的工作年限自用工之日起計算，不受最多不超過12年的限制。 解讀：為簡化法律適用，歸納為以2008年1月1日勞動合同法實施之日為界，按舊規定不須支付經濟補償的，年限自2008年1月1日起算；按舊規定須支付經濟補償的，年限不分段計算，而是自用工之日起算；但是新舊規定對年限有限制性規定的，2008年1月1日前后的年限分別按當時或先行規定受限制。

33、《勞動合同法》實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應按《勞動合同法》的規定向勞動者支付賠償金，但無須另行支付經濟補償。賠償金的計算年限自實際用工之日起計算，應包括勞動者在《勞動合同法》實施前的工作年限。 解讀：再次明確勞動合同法實施條例第二十五條的規定。賠償金沒有分段計算。

34.不具備合法經營資格的用人單位或者其出資人承擔責任的范圍應以《勞動合同法》第九十三條規定的內容為限，即勞動報酬、經濟補償、賠償金和損害賠償責任，但不包括未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。勞動者因不具備合法經營資格的用人單位未為其參加社會保險導致的醫療費、失業待遇及生育待遇等損失屬于損害賠償責任范圍。 解讀：非法用工的法律責任并非按正常勞動關系的全部義務責任處理。

四、適用《勞動爭議調解仲裁法》的若干意見

（一）勞動爭議處理程序

35、因申請人無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭，勞動人事仲裁機構按自動撤回申請處理后，申請人又提起仲裁申請，勞動人事仲裁機構作出不予受理的決定或通知，申請人不服該決定而向人民法院起訴的，人民法院應予受理。人民法院經審查認為確屬無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭的，應裁定駁回起訴。 解讀：人民法院可以審查和糾正視為申請人撤訴的仲裁不予受理決定。

36、當事人不服勞動人事仲裁機構以不符合《勞動爭議調解仲裁法》第二十一條第二款有關地域管轄的規定為由作出不予受理的決定或通知，向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理。 解讀：按照勞動人事爭議仲裁辦案規則第十三條的規定，不屬于仲裁委員會管轄范圍的案件應當移送至有管轄權的仲裁委員會。因地域管轄未移送而做出不予受理決定或通知的，當事人應向有管轄權的仲裁委員會申請仲裁，直接向人民法院起訴的不予受理。

37、勞動者依據《勞動合同法》第四十條或第八十二條的規定請求用人單位支付代通知金或二倍工資的，作為《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條第一項規定的追索賠償金爭議處理。 勞動者請求用人單位支付工傷保險待遇，屬于《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條第二項規定的因執行國家的勞動標準在社會保險方面發生的爭議，勞動人事仲裁機構對此作出的仲裁裁決為終局裁決。 解讀：明確代通知金、二倍工資和除工傷醫療費外的工傷保險待遇為不區分金額的終局裁決事項。

38、勞動人事仲裁機構作出的裁決書應當載明該裁決是否屬于終局裁決。 勞動人事仲裁機構作出的裁決書已載明該裁決是否屬于終局裁決，當事人在訴訟中又對有關終局裁決、非終局裁決的認定提出異議的，人民法院不予審查。 解讀：按照勞動人事爭議仲裁辦案規則和司法解釋三的規定，仲裁機構作出裁決時確定終局和非終局裁決事項，并分別作出裁決并告知當事人相應的救濟權利。人民法院無權認定終局或非終局裁決。

39、除《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條第一款第（四）、（五）項規定的情形外，用人單位以認定事實錯誤為由申請撤銷終局裁決的，人民法院不予支持。 勞動人事仲裁機構違反法定程序足以影響裁決結果的，用人單位可以依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條第一款第（三）項規定申請撤銷仲裁裁決。 解讀：用人單位針對終局裁決濫用起訴審查權，最常用的理由即仲裁機構認定事實錯誤，嚴重影響終局裁決制度的實現。故對此作出限制。

40、勞動人事仲裁機構以當事人的仲裁申請超過法定時效期間為由作出不予受理的決定，當事人不服該決定而向人民法院起訴的，人民法院應當對當事人的仲裁申請是否超過法定時效期間進行審查。 當事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯，勞動人事仲裁機構對此進行了實體性裁決，應視為當事人在仲裁階段放棄了申請仲裁期限的程序性抗辯權利。當事人在訴訟階段以此為由進行抗辯的，人民法院不予支持。 解讀：仲裁機構在審查是否受理案件時對仲裁時效進行主動審查；受理后當事人未對時效提出抗辯的，仲裁機構可視為當事人放棄該項權利而對超過時效部分的請求作出實體性裁決。如當事人在訴訟階段才提出時效抗辯的，人民法院不予支持。

（二）人事爭議處理法律適用和程序

41、勞動人事爭議仲裁機構、人民法院審理人事爭議案件適用《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動人事爭議調解仲裁辦案規則》的規定，《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動人事爭議調解仲裁辦案規則》未作規定的，依照《人事爭議處理規定》有關規定執行。 解讀：人事爭議處理優先適用《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動人事爭議調解仲裁辦案規則》。 勞動人事爭議仲裁機構、人民法院審理人事爭議案件，應當以國家有關人事法律、行政法規和國家有關人事政策為依據，國家法律、行政法規沒有規定或者規定不明確的，可以參照部門規章、地方性法規、政府規章及人事管理規范性文件處理。規章及規范性文件沒有規定或者規定不明確的，且糾紛性質與勞動爭議類似的，可參照《勞動法》、《勞動合同法》等規定處理。 解讀：人事爭議處理法律適用可參照勞動法律。

42、工作人員對事業單位主管部門作出的辭退、除名、辭聘、提前解除聘用合同、按自動離職處理、不批準辭職（離職）等人事處理決定不服而申請仲裁或提起訴訟的，應當將事業單位及其主管部門作為共同當事人。 解讀：人事爭議的特殊性導致事業單位主管部門必須成為共同當事人。

43、當事人申請人事爭議仲裁的時效期間為一年，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定。 解讀：2007年10月1日起施行的中共中央組織部、人事部、總政治部《人事爭議處理規定》第十六條規定：“當事人從知道或應當知道其權利受到侵害之日起六十日內，以書面形式向有管轄權的人事爭議仲裁委員會申請仲裁。”與勞動爭議調解仲裁法第二十七條的規定不一致。

44. 本紀要自下發之日起，供全省各級人民法院、勞動人事爭議仲裁機構參照執行。本紀要下發前的有關指導意見與本紀要規定不一致的，以本紀要為準。法律法規、司法解釋有新規定的，按法律法規、司法解釋的規定執行。