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伴隨著新法律的實施，審判實踐中也出現了一些新的問題。就其中部分突出的問題，我們經研究形成傾向性意見，提出供大家研討。
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1、關于追索“加班費”案件
當前大量涌現的追索加班費案件已經影響到一些企業的生存問題。對此，我們認為，考慮金融危機的大環境，勞動爭議案件的審理要貫徹雙保護原則，既要保護勞動者合法權益，也要保護企業合法權益，要注意對裁判后果進行合理評估，注意“放水養魚”，注意服務大局。基于上述指導思想，就加班費案件，提出幾點意見：
（1）在用人單位規章制度中規定加班需經批準的情況下，勞動者稱其存在加班，用人單位否認的，應要求勞動者對加班經過了批準及加班工作的內容進行舉證，勞動者僅提供打卡記錄證明其加班的，一般不予支持。
（2）經用人單位和勞動者予以確認的考勤記錄可以作為認定是否存在加班事實的依據。對于用人單位提供的考勤記錄，如勞動者否認其真實性的，勞動者亦應指出其不真實之處并進行相應的舉證，不能僅以考勤記錄上沒有其簽字進行抗辯。但用人單位規章制度中規定考勤記錄必須由勞動者簽字方生效，或者從雙方無異議的考勤記錄上可以得出考勤記錄需勞動者簽字方生效這一結論的情況除外。
（3）用人單位因安全、消防、節假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務。勞動者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持。但是，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規章制度、集體合同或慣例等支付相應待遇。
（4）用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。
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2、《勞動爭議調解仲裁法》第十六條規定，因支付拖欠勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金事項達成調解協議，用人單位在協議約定期限內不履行的，勞動者可以持調解協議書依法向人民法院申請支付令。人民法院應當依法發出支付令。對此，我們認為，勞動者依據調解仲裁法的上述規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后，勞動者依據調解協議直接向人民法院提起訴訟的，人民法院可以按照普通民事糾紛予以受理。
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3、勞動爭議雙方當事人在勞動行政部門達成調解協議后，請求人民法院確認其調解協議的效力，是否仍需先行仲裁？
我們認為，當前一些基層法院與本地區勞動和社會保障局建立的勞動行政調解與人民法院司法確認相對接的工作模式是一種有益的嘗試，符合法律、司法解釋的立法精神。對于案件當事人在區勞動和社會保障局接訪中心就社會保險補償、未簽訂勞動合同時雙倍工資的給付、拖欠勞動者工資、加班費等情況達成調解協議，請求法院對調解協議予以確認的，法院在審查自愿、合法性的基礎上可以直接出具民事調解書予以確認。
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4、《勞動合同法》實施前，雙方訂有書面勞動合同，合同于《勞動合同法》實施后到期終止，到期后雙方繼續保持勞動關系，但未訂立新的書面勞動合同，如果勞動者自第2個月起要求用人單位支付雙倍工資的，是否支持？
對此，有一種觀點認為，根據《北京市勞動合同規定》第四十五條的規定，勞動合同期限屆滿，因用人單位的原因未辦理終止勞動合同手續，勞動者與用人單位仍存在勞動關系的，視為續延勞動合同，用人單位應當與勞動者續訂勞動合同。因此，在上述情況下原勞動合同已經續延，應視為雙方之間有書面的勞動合同。勞動者要求雙倍工資的，不予支持。
我們則傾向于認為，勞動合同到期，雙方未續簽但勞動者繼續提供勞動的，應該視為開始新一輪的用工。根據《勞動合同法》第82條、97條的立法精神，如果確系用人單位原因未及時簽訂書面勞動合同，勞動者要求雙倍工資的，應當支持。用人單位應當自勞動合同期滿的次日起至滿一年的前一日向勞動者每月支付兩倍的工資。兩倍工資的計算基數應以相對應的月份的應得工資為準。
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5、無法獲得工傷認定的當事人起訴人身損害賠償的案件如何處理？
《工傷保險條例》第17條規定，勞動者有權在工傷發生之日起1年內提出工傷認定申請。《民法通則》第136條規定，身體受到傷害要求賠償的，訴訟時效期間為1年。我們認為，對于勞動者未在1年內提出申請導致其無法通過勞動行政部門認定工傷，又以勞動爭議或者人身損害賠償糾紛為由訴至法院的，法院應認真審查其未及時提出工傷認定申請的原因，妥善作出處理。由于《工傷保險條例》賦予了勞動者申請工傷認定的權利，勞動者未積極行使權利導致其無法通過勞動行政部門認定工傷，又以勞動爭議或者人身損害賠償糾紛為由訴至法院的，一般應裁定駁回起訴。但是從實現對勞動者的救濟考慮，在特殊情況下，如確因用人單位的過錯或其他不能歸責于勞動者本人的原因導致其無法進行工傷認定的，勞動者應有權依據《民法通則》的有關規定提起人身損害賠償之訴。此外，《工傷保險條例》明確規定，有權進行工傷認定的機構是勞動保障行政部門。因此，法院對于此類案件，不宜在訴訟中直接認定勞動者的人身傷害是否構成工傷。如用人單位需承擔賠償責任的，法院要綜合考慮用人單位是否參加工傷保險、用人單位的承受能力等因素。
此外，審判實踐中還有許多疑難問題，法律均沒有明確規定，需要我們進一步研究。例如，在下列情況下，能否認定勞動者與新的用人單位形成勞動關系：（1）兼職，即勞動者與一個用人單位簽訂勞動合同領取勞動報酬的同時，又以各種方式在其他單位兼職領取報酬；（2）停薪留職，這是一種勞動者脫離勞動過程而保留勞動關系的制度；（3）國有企業職工下崗或待崗再就業形成的事實勞動關系。又如，民營的球隊俱樂部有限公司與運動員之間的糾紛能否作為勞動爭議受理。再如：對于一些屬于勞動爭議調解仲裁法第47條規定的一裁終局的案件，仲裁委在裁決書中未表述為一裁終局案件。或者是仲裁委不認為是一裁終局但法院認為是一裁終局的案件。裁決后，用人單位向基層法院起訴的，法院應該如何處理，即能否立案和審理，等等。
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