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2014年9月19日，市高法院民一庭召開了市高法院、一五中法院民事審判長9月勞動爭議專題例會。市高法院審判委員會專委唐亞林、民一庭庭長彭貴、副庭長田曉梅及審判長，一、五中院民四庭領(lǐng)導(dǎo)及審判長參加了會議。市高法院行政庭審判長吳永銘、立案二庭審判長胡翔，市總工會法律工作部前部長孔祥維、副部長陳琳、市人社局法規(guī)處處長孫承豪、市勞動人事爭議仲裁院副院長李秀文應(yīng)邀參加了會議。會議就勞動爭議中的法律適用問題進行了專題研討。現(xiàn)將研討情況并結(jié)合征集意見綜述如下：
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一、不具備用工主體資格的車輛實際所有人聘用的司機與車輛掛靠單位之間的關(guān)系是否應(yīng)認定為勞動關(guān)系？
與會代表一致認為，不具備用工主體資格的車輛（不包括客運車輛）實際所有人聘用的司機與車輛掛靠單位之間因不具備勞動關(guān)系的基本特征，故不應(yīng)認定為勞動關(guān)系。[1]雖然如此，個人（不包括單位）掛靠其他單位對外經(jīng)營，個人聘用的人員（不包括掛靠人）因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。被掛靠單位對車輛實際所有人聘用的司機承擔(dān)工傷保險責(zé)任不以是否存在真實勞動關(guān)系為前提，此為《工傷保險條例》將勞動關(guān)系作為工傷認定前提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理。最高人民法院《關(guān)于車輛實際所有人聘用的司機與車輛掛靠單位之間是否形成事實勞動關(guān)系的答復(fù)》（[2013]民一他字第16號）[2]、最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號）第三條[3]對此作出了明確答復(fù)、規(guī)定。
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二、應(yīng)從工傷保險基金中支出的項目人民法院能否判決由用人單位支付或者墊付？
與會代表一致認為，建立工傷保險基金的目的是為了使可能發(fā)生于少數(shù)人或少數(shù)單位、地區(qū)的勞動風(fēng)險，轉(zhuǎn)由多數(shù)人、多數(shù)單位共同分擔(dān)，基金調(diào)濟使用。用人單位依法繳納工傷保險費后，勞動者因工作原因并在工作過程中遭受意外傷害或因職業(yè)危害引起職業(yè)病后，可根據(jù)《工傷保險條例》等規(guī)定從工傷保險基金中享受工傷保險待遇。工傷保險基金支付的方式有兩種：由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)直接發(fā)放給工傷職工或其近親屬或委托銀行、郵局、社區(qū)進行社會管理。二是結(jié)算支付。法律或行政法規(guī)并未規(guī)定用人單位負有墊付、支付工傷保險待遇的法定義務(wù)，[4]故人民法院不能判決由用人單位墊付、支付應(yīng)當(dāng)從工傷保險基金中支出的項目。
根據(jù)人力資源和社會保障部《關(guān)于印發(fā)工傷保險經(jīng)辦規(guī)程的通知》(人社部發(fā)[2012]11號)第八十條[5]關(guān)于工傷保險待遇支付程序的規(guī)定來看，在工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)未按照其程序作出審定結(jié)論前，任何人包括人民法院對勞動者工傷保險待遇的范圍均無法判斷，故參保工傷職工由工傷保險基金支付的待遇不作為勞動爭議處理。
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三、工傷職工與用人單位協(xié)商達成的賠償協(xié)議的性質(zhì)及效力如何認定？
與會法院代表一致認為，法律、法規(guī)沒有禁止用人單位和工傷職工在工傷認定之前或之后簽訂賠償協(xié)議，并且在工傷認定之前由用人單位先行支付工傷職工一定的醫(yī)療費有助于緩解工傷職工的困難，故用人單位和工傷職工可以自愿達成賠償協(xié)議。當(dāng)事人經(jīng)平等協(xié)商、自愿協(xié)商達成的賠償協(xié)議具有民事合同性質(zhì)，非經(jīng)撤銷、變更或者被確認無效，對用人單位和勞動者具有拘束力。賠償協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形的，當(dāng)事人可以請求撤銷。賠償協(xié)議達成的賠償金額達不到工傷保險賠償金額75%的[6]，人民法院可以認定該賠償協(xié)議顯失公平。工傷職工申請撤銷的期限為一年，從其知道或者應(yīng)當(dāng)知道勞動能力鑒定委員會作出勞動能力鑒定結(jié)論之日起計算。
市總工會、市勞動人事爭議仲裁院代表認為，賠償協(xié)議達成的賠償金額低于工傷保險賠償金額，工傷職工請求確認賠償協(xié)議無效的，人民法院應(yīng)予支持。
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四、勞動者依據(jù)我國《勞動合同法》第三十八條之規(guī)定解除勞動合同的情形能否認定為《失業(yè)保險條例》第十四條第一款（二）項規(guī)定的“非因本人意愿中斷就業(yè)”的情形？
與會代表一致認為，勞動者依據(jù)我國《勞動合同法》第三十八條之規(guī)定解除合同應(yīng)認定為“非因本人意愿中斷就業(yè)”。2011年7月1日起施行的《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》人力資源和社會保障部令第13號“第十三條[7]已對此作出了明確規(guī)定。
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五、勞動爭議案件中勞動者對傷殘等級不服或勞動能力鑒定委員會拒絕為勞動者作勞動能力等級鑒定時法院是否可以委托司法鑒定?
與會代表一致認為，勞動能力鑒定并非是一般意義上的司法鑒定，而是專門性的針對勞動者在生產(chǎn)工作中遭受的傷害所進行的鑒定，其鑒定機構(gòu)具有準行政性、啟動程序具有特定性、內(nèi)容具有行政確認性、鑒定內(nèi)容具有終局性，人民法院不得委托司法鑒定另行鑒定傷殘等級。《工傷保險條例》既對勞動能力鑒定作了程序性規(guī)定，又對勞動能力鑒定機構(gòu)及再次鑒定、復(fù)查鑒定程序作了規(guī)定，[8]勞動能力鑒定委員會的鑒定結(jié)果是勞動者申請工傷賠償?shù)姆ǘㄒ罁?jù)。勞動者在未經(jīng)勞動能力鑒定委員會進行勞動能力等級鑒定的情況下，提起訴訟主張工傷保險傷殘待遇的，應(yīng)視為其舉證不能，人民法院應(yīng)駁回其訴訟請求。勞動能力鑒定委員會拒絕為勞動者作勞動能力等級鑒定的，勞動者應(yīng)當(dāng)通過行政途徑解決，人民法院已經(jīng)受理案件的，可與勞動能力鑒定委員會溝通和協(xié)調(diào)，但不得徑行委托司法鑒定。
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六、季節(jié)性用工是否連續(xù)計算工作年限？
與會代表一致認為，通過勞動合同締結(jié)的季節(jié)性用工應(yīng)當(dāng)受《勞動合同法》調(diào)整。每個獨立的勞動合同終止后，雙方之間的勞動合同關(guān)系即終止，勞動者要求支付經(jīng)濟補償?shù)模稀秳趧雍贤ā芬?guī)定情形的，人民法院應(yīng)予支持。勞動者主張前后工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算并要求支付經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧．?dāng)事人另有約定的除外。
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七、勞動者能否請求用人單位進行離職前的職業(yè)病檢查？
與會代表一致認為，勞動者起訴請求判令用人單位進行離職前的職業(yè)病檢查的，人民法院不應(yīng)支持。用人單位違反《職業(yè)病防治法》第三十六條第二款[9]之規(guī)定，未對勞動者進行離職前的職業(yè)病檢查的，屬于違法解除合同的行為，應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
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八、居民委員會、村民委員會是否具有用工主體資格？
與會代表一致認為，居委會、村委會屬于基層群眾性自治組織，不屬于民辦非企業(yè)單位等組織，《勞動合同法》第二條[10]中規(guī)定的“民辦非企業(yè)單位”是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。故居民委員會、村民委員會不具有用工主體資格。居民委員會、村民委員會不具有用工主體資格表現(xiàn)在居民委員會、村民委員會的主任與居民委員會、村民委員會之間亦未建立勞動合同關(guān)系。
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九、產(chǎn)假期內(nèi)患病，產(chǎn)假與醫(yī)療期是否應(yīng)當(dāng)分別保障？
與會代表一致認為，產(chǎn)假期與疾病醫(yī)療期重合的部分僅能計算一次假期。女職工在生育之前生病持續(xù)到生育的，病假終止，產(chǎn)假開始計算；女職工生育之后生病持續(xù)到產(chǎn)假期滿仍未康復(fù)的，從產(chǎn)假期滿之日起計算病假。[11]產(chǎn)假期間和病假期間均是基于勞動者的生理狀態(tài)而產(chǎn)生，生育津貼及病假工資的兩種待遇均是基于健康權(quán)而產(chǎn)生的請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成權(quán)利競合。人的生理機能決定了針對身體而產(chǎn)生的健康恢復(fù)是同步進行的。病情的恢復(fù)不可能待產(chǎn)假期滿后才啟動。病休之日，不能機械的認定為請病假之日，應(yīng)認定為停止工作治療疾病之日。
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十、同一疾病不同醫(yī)療期周期內(nèi)的病休時間可否合并計算？
與會代表一致認為，不同的醫(yī)療期周期應(yīng)分別計算病休時間。醫(yī)療期和醫(yī)療期周期屬不同概念。醫(yī)療期，是指企業(yè)職工因患病或非因公負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。醫(yī)療期周期是指醫(yī)療期的計算周期，即勞動者間斷病休時可累計計算醫(yī)療期的期間段，如醫(yī)療期三個月的，按六個月內(nèi)累計病休時間計算，其醫(yī)療期為三個月，醫(yī)療期計算周期為六個月。如果將不同醫(yī)療期周期內(nèi)的病休時間合并計算，則醫(yī)療期計算周期的規(guī)定毫無實際意義。同時，醫(yī)療期是根據(jù)勞動者有停止工作治病休息的客觀事實而產(chǎn)生，因此在不同的醫(yī)療期計算周期內(nèi)，勞動者應(yīng)享受的醫(yī)療期應(yīng)“歸零”后從其再次病休之日起重新計算。
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[1]市勞動人事爭議仲裁院建議增加“個人承包經(jīng)營違反規(guī)定招用勞動者，是否應(yīng)當(dāng)認定為勞動關(guān)系”。我院及該院認為，具備用工主體資格的企業(yè)由個人承包經(jīng)營的，因企業(yè)具有用工主體資格，且個人以企業(yè)名義對外經(jīng)營，故應(yīng)當(dāng)認定發(fā)包的組織與勞動者具有勞動關(guān)系。
[2]最高人民法院《關(guān)于車輛實際所有人聘用的司機與車輛掛靠單位之間是否形成事實勞動關(guān)系的答復(fù)》（[2013]民一他字第16號）認為：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，根據(jù)2008年1月1日起實施的勞動合同法規(guī)定的精神，其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關(guān)系的基本特征，不宜認定其形成了事實勞動關(guān)系。
[3]最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號）第三條規(guī)定：社會保險行政部門認定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關(guān)系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（二）勞務(wù)派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。
[4]用人單位依據(jù)《工傷保險條例》第四條第三款，即“職工發(fā)生工傷時，用人單位應(yīng)當(dāng)采取措施使工傷職工得到及時救治。”之規(guī)定墊付醫(yī)療費、護理費等相關(guān)屬于工傷保險基金支出項目，以確保職工及時得到救治的，不在此列。
[5]人力資源和社會保障部《關(guān)于印發(fā)工傷保險經(jīng)辦規(guī)程的通知》(人社部發(fā)[2012]11號)第八十條規(guī)定：業(yè)務(wù)部門每月根據(jù)工傷待遇、待遇調(diào)整、待遇重核等相關(guān)信息，建立當(dāng)月工傷職工待遇支付臺帳，生成《工傷保險基金支出核定匯總表》（表6-1），轉(zhuǎn)財務(wù)部門。
[6] 參照《合同法》司法解釋（二）第19條：轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價，以及參照《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三十六條：買受人已經(jīng)支付標的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持之規(guī)定確定該比例。
[7] 2011年7月1日起施行的《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》人力資源和社會保障部令第13號第十三條：失業(yè)人員符合社會保險法第四十五條規(guī)定條件的，可以申請領(lǐng)取失業(yè)保險金并享受其他失業(yè)保險待遇。其中，非因本人意愿中斷就業(yè)包括下列情形：（一）依照勞動合同法第四十四條第一項、第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；（二）由用人單位依照勞動合同法第三十九條、第四十條、第四十一條規(guī)定解除勞動合同的；（三）用人單位依照勞動合同法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；（四）由用人單位提出解除聘用合同或者被用人單位辭退、除名、開除的；（五）勞動者本人依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；（六）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。
[8] 參見《工傷保險條例》第四章第二十四條、第二十六條、第二十八條。
[9]《職業(yè)病防治法》第三十六條第二款規(guī)定：“對未進行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同”。
[10]《勞動合同法》第二條規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。
[11] 原國家勞動總局保險福利司《關(guān)于女職工保胎休息和病假超過六個月后生育時的待遇問題給上海市勞動局的復(fù)函》（勞險字〔1982〕2號）規(guī)定：“……二、保胎休息和病假超過六個月后領(lǐng)取疾病救濟費的女職工，按計劃生育時可以從生育之日起停發(fā)疾病救濟費，改發(fā)產(chǎn)假工資，并享受其它生育待遇。產(chǎn)假期滿后仍需病休的，從產(chǎn)假期滿之日起，繼續(xù)發(fā)給疾病救濟費。三、保胎休息的女職工，產(chǎn)假期滿后仍需病休的，其病假時間應(yīng)與生育前的病假和保胎休息的時間合并計算”；原勞動部《關(guān)于貫徹<企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定>的通知》（勞部發(fā)〔1995〕236號）第一條規(guī)定，醫(yī)療期計算應(yīng)從病休第一天開始。
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