4月20日，北京市高級(jí)人民法院發(fā)布《侵害著作權(quán)案件審理指南》（下稱《審理指南》）。《審理指南》共計(jì)2萬(wàn)余字、十一章，內(nèi)容包括基本規(guī)定、著作權(quán)權(quán)利客體、權(quán)利歸屬的審查，侵害著作人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、鄰接權(quán)的認(rèn)定，抗辯事由的審查，法律責(zé)任的確定，侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、影視作品著作權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的認(rèn)定等。
《審理指南》規(guī)定，審理侵害著作權(quán)案件，在行使裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)加大對(duì)著作權(quán)的保護(hù)力度，鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作，促進(jìn)作品的傳播，平衡各方的利益。
《審理指南》自下發(fā)之日起執(zhí)行，北京市高級(jí)人民法院以前發(fā)布的有關(guān)規(guī)定與《審理指南》不一致的，以《審理指南》為準(zhǔn)。知產(chǎn)力將邀請(qǐng)北高法官獨(dú)家一一解讀各條款。

第一章 基本規(guī)定

1.1【審理原則】 審理侵害著作權(quán)案件，在行使裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)加大對(duì)著作權(quán)的保護(hù)力度，鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作，促進(jìn)作品的傳播，平衡各方的利益。

1.2【審理內(nèi)容】 審理侵害著作權(quán)案件，一般審查如下內(nèi)容：原告起訴的案由、受理法院是否具有管轄權(quán)、主體是否適格、原告的權(quán)利基礎(chǔ)及范圍、被訴侵權(quán)行為、被告抗辯事由是否成立、被告承擔(dān)民事責(zé)任的形式。

1.3【審查案由】 同一案件中，原告既主張侵害著作權(quán)又主張侵害商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)的，可以分案處理，但應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)管轄的法律規(guī)定。

1.4【審查案由】 同一案件中，針對(duì)同一被訴侵權(quán)行為，原告既主張侵害著作權(quán)又主張違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條的，可以一并審理。如果原告的主張能夠依據(jù)著作權(quán)法獲得支持，則不再適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條進(jìn)行審理。如果原告的主張不能依據(jù)著作權(quán)法獲得支持，在與著作權(quán)法立法政策不沖突時(shí)，可以依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條進(jìn)行審理。

1.5【審查案由】 同一案件中，針對(duì)同一主體的多個(gè)被訴侵權(quán)行為，原告主張部分行為侵害著作權(quán)、部分行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，可以根據(jù)案件情況決定是否一并審理。

1.6【審查權(quán)利客體】 審查原告的權(quán)利客體，一般審查如下內(nèi)容：原告主張保護(hù)的是否為作品或者是否為鄰接權(quán)的客體，該客體是否受到我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)。

1.7【專有使用權(quán)的認(rèn)定】 合同約定授予專有使用權(quán)的，可以直接認(rèn)定被許可使用人在合同約定的范圍內(nèi)有權(quán)禁止著作權(quán)人使用作品,但有相反證據(jù)的除外。 合同中使用“獨(dú)家使用權(quán)”等類似表述的，可以根據(jù)合同有關(guān)條款、合同目的、交易習(xí)慣等，結(jié)合在案證據(jù)認(rèn)定是否屬于專有使用權(quán)。

1.8【專有使用權(quán)范圍與起訴】 著作權(quán)人將專有使用權(quán)授予他人，對(duì)于發(fā)生在專有使用權(quán)范圍內(nèi)的侵權(quán)行為，專有使用權(quán)人、著作權(quán)人均可以單獨(dú)起訴，也可以共同起訴；著作權(quán)人能夠證明存在實(shí)際損失，主張損害賠償?shù)模�予以支持�?/span>

1.9【被許可使用人的起訴】 被許可使用人根據(jù)合同有權(quán)在約定范圍內(nèi)禁止他人（不包括著作權(quán)人）使用作品的，可以針對(duì)侵權(quán)行為單獨(dú)起訴；著作權(quán)人已經(jīng)起訴的，被許可使用人可以申請(qǐng)參加訴訟。

1.10【“授予起訴權(quán)利”的審查】 著作權(quán)人未將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或者許可他人，僅授權(quán)他人起訴的，不予支持；但對(duì)于轉(zhuǎn)讓或者許可之前發(fā)生的侵權(quán)行為，合同有明確約定的，受讓人或者被許可使用人單獨(dú)起訴，可以予以支持。

1.11【簽訂著作權(quán)集體管理合同后的起訴】 簽訂著作權(quán)集體管理合同后，對(duì)于侵害合同中約定的著作權(quán)權(quán)項(xiàng)的行為，著作權(quán)人不能提起訴訟，但有證據(jù)證明著作權(quán)集體管理組織怠于行使權(quán)利或者著作權(quán)集體管理合同有相反約定的除外。

1.12【一般職務(wù)作品的起訴主體】 作者享有著作權(quán)的職務(wù)作品，職務(wù)作品完成兩年內(nèi)，他人未經(jīng)單位許可，以屬于作者所在單位業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的使用方式使用該作品的，作者和所在單位均可以單獨(dú)起訴；他人未經(jīng)作者許可，以屬于作者所在單位業(yè)務(wù)范圍以外的方式使用作品的，作者可以單獨(dú)起訴，所在單位可以根據(jù)與作者的約定行使訴權(quán)；職務(wù)作品完成兩年后發(fā)生侵權(quán)行為的，作者可以單獨(dú)起訴。針對(duì)職務(wù)作品署名權(quán)的起訴主體，適用本指南第4.6條。

1.13【可分割使用的合作作品的起訴主體】 對(duì)于可分割使用的合作作品，作者可以單獨(dú)對(duì)其享有著作權(quán)部分主張權(quán)利。

1.14【不可分割使用的合作作品的起訴主體】 對(duì)于不可分割使用的合作作品，如果能夠查清權(quán)利人基本情況，以全部權(quán)利人作為共同原告。明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的權(quán)利人，可不予追加；不愿意參加訴訟，又不放棄實(shí)體權(quán)利的，將其列為共同原告，其不參加訴訟，不影響對(duì)案件的審理。如果結(jié)合在案證據(jù)難以查清權(quán)利人基本情況，可以將已查清的部分權(quán)利人作為共同原告，但在判決論理部分為未參加訴訟的權(quán)利人保留相應(yīng)的權(quán)利份額。

1.15【審查權(quán)利范圍】 審理侵害著作權(quán)案件，一般審查原告主張保護(hù)的權(quán)利是著作權(quán)還是鄰接權(quán)，并要明確具體權(quán)項(xiàng)。

1.16【授權(quán)內(nèi)容的法定性審查】 著作權(quán)人授予被許可使用人的權(quán)利內(nèi)容超出著作權(quán)法規(guī)定的范圍，被許可使用人不能以此為依據(jù)對(duì)外提起侵權(quán)之訴。

1.17【違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)的起訴】 著作權(quán)人授予被許可使用人的權(quán)利內(nèi)容屬于著作權(quán)法規(guī)定的范圍，被許可使用人違反合同中關(guān)于權(quán)利行使方式等約定的，著作權(quán)人可以提起侵權(quán)之訴。

1.18【侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定】 認(rèn)定被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成侵權(quán)、被告是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，一般審查如下內(nèi)容：被訴侵權(quán)行為的內(nèi)容、被告是否實(shí)施了被訴侵權(quán)行為、被告有無(wú)過(guò)錯(cuò)、是否造成損害、被訴侵權(quán)行為與損害之間有無(wú)因果關(guān)系等。

1.19【涉外案件的審理】 審理侵害著作權(quán)案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定確定是否屬于涉外案件。 對(duì)于涉外侵害著作權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法總則、民法通則、著作權(quán)法、民事訴訟法、涉外民事關(guān)系法律適用法及相關(guān)司法解釋等進(jìn)行審理。

第二章 權(quán)利客體的審查

2.1【是否構(gòu)成作品的審查】 審理侵害著作權(quán)案件，需要主動(dòng)審查原告主張著作權(quán)的客體是否構(gòu)成作品，不能僅根據(jù)被告的認(rèn)可即認(rèn)定構(gòu)成作品。 審查原告主張著作權(quán)的客體是否構(gòu)成作品，一般考慮如下因素： （1）是否屬于在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)范圍內(nèi)自然人的創(chuàng)作； （2）是否具有獨(dú)創(chuàng)性； （3）是否具有一定的表現(xiàn)形式； （4）是否可復(fù)制。

2.2【獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定】 認(rèn)定獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)考慮如下因素： （1）是否由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成； （2）對(duì)表達(dá)的安排是否體現(xiàn)了作者的選擇、判斷。 認(rèn)定表達(dá)是否具備獨(dú)創(chuàng)性與其價(jià)值無(wú)關(guān)。

2.3【創(chuàng)作完成的認(rèn)定】 作品創(chuàng)作完成，既包括整體的創(chuàng)作完成，又包括局部的創(chuàng)作完成。創(chuàng)作完成的部分能夠以某種形式完整表達(dá)作者的思想，可以認(rèn)定該部分屬于創(chuàng)作完成的作品。

2.4【簡(jiǎn)單圖形、字母、短語(yǔ)】 簡(jiǎn)單的常見圖形、字母、短語(yǔ)等一般不作為作品給予保護(hù)。

2.5【作品標(biāo)題、人物稱謂】 作品標(biāo)題、人物稱謂一般不作為作品給予保護(hù)。

2.6【實(shí)用藝術(shù)作品】 實(shí)用藝術(shù)作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的藝術(shù)美感部分可以作為美術(shù)作品受著作權(quán)法保護(hù)。 專利法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法能夠提供保護(hù)的，不影響當(dāng)事人對(duì)其中具有獨(dú)創(chuàng)性的藝術(shù)美感部分主張著作權(quán)法保護(hù)。

2.7【建筑作品】 建筑物本身或者建筑物的外部附加裝飾具有美感的獨(dú)創(chuàng)性設(shè)計(jì)，可以作為建筑作品受著作權(quán)法的保護(hù)。 建筑材料、建筑方法、功能性設(shè)計(jì)等不受著作權(quán)法保護(hù)。 體現(xiàn)建筑作品外觀美感的建筑設(shè)計(jì)圖，可以作為美術(shù)作品予以保護(hù)。

2.8【圖形作品】 工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖中包含的技術(shù)方案、實(shí)用功能、操作方法等，以及地圖、示意圖中包含的客觀地理要素、事實(shí)等，不受著作權(quán)法保護(hù)。 僅用于施工的建筑設(shè)計(jì)圖屬于工程設(shè)計(jì)圖。

2.9【模型作品】 根據(jù)已有作品制作的等比例縮小或者放大的立體模型不屬于模型作品。

2.10【新聞報(bào)道】 僅包含單純事實(shí)消息的新聞報(bào)道，不受著作權(quán)法保護(hù)。 在單純事實(shí)消息基礎(chǔ)上進(jìn)行了創(chuàng)作，屬于作品的，受著作權(quán)法保護(hù)。 以攝影、繪畫、拍攝等非文字方式記錄、報(bào)道新聞事實(shí)，屬于作品的，受著作權(quán)法保護(hù)。

2.11【古籍點(diǎn)校】 對(duì)古籍進(jìn)行校勘、注解而創(chuàng)作出的校勘記、注釋等，滿足獨(dú)創(chuàng)性要求的，可以作為作品受著作權(quán)法保護(hù)。 對(duì)古籍僅劃分段落、加注標(biāo)點(diǎn)、補(bǔ)遺、勘誤等，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況認(rèn)定是否作為作品或者作為版式設(shè)計(jì)受著作權(quán)法保護(hù)。

2.12【綜藝節(jié)目視頻】 綜藝節(jié)目視頻是否構(gòu)成作品與現(xiàn)場(chǎng)綜藝活動(dòng)是否構(gòu)成作品無(wú)關(guān)。 綜藝節(jié)目視頻符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的，受著作權(quán)法保護(hù)。

2.13【體育賽事節(jié)目視頻】 體育賽事節(jié)目視頻是否構(gòu)成作品與體育賽事活動(dòng)是否構(gòu)成作品無(wú)關(guān)。 體育賽事節(jié)目視頻符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的，受著作權(quán)法保護(hù)。

2.14【網(wǎng)絡(luò)游戲】 運(yùn)行網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生的靜態(tài)游戲畫面符合美術(shù)作品要件的，受著作權(quán)法保護(hù)。 運(yùn)行網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生的連續(xù)動(dòng)態(tài)游戲畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的，受著作權(quán)法保護(hù)。 網(wǎng)絡(luò)游戲可以作為計(jì)算機(jī)軟件受著作權(quán)法保護(hù)。

2.15【網(wǎng)絡(luò)游戲組成要素】 網(wǎng)絡(luò)游戲的組成要素可以單獨(dú)構(gòu)成作品，包括但不限于如下情形： （1）人物形象、服裝、道具、地圖、場(chǎng)景等可以構(gòu)成美術(shù)作品； （2）片頭、片尾及過(guò)場(chǎng)音樂(lè)，主題歌、插曲等可以構(gòu)成音樂(lè)作品； （3）臺(tái)詞、旁白、故事敘述、游戲介紹等可以構(gòu)成文字作品； （4）片頭、片尾及過(guò)場(chǎng)動(dòng)畫、視頻等可以構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。

2.16【表演者權(quán)的客體】 無(wú)論表演的內(nèi)容是否相同，表演者對(duì)其每次的表演均享有表演者權(quán)。 二人以上共同表演，如果屬于可以分割使用的表演，表演者可單獨(dú)對(duì)其表演享有表演者權(quán)。如果屬于不可分割使用的，則表演者對(duì)表演共同享有表演者權(quán)。

第三章 權(quán)利歸屬的審查

3.1【權(quán)屬的證明】 在無(wú)相反證據(jù)的情況下，根據(jù)作品的署名推定權(quán)利歸屬。 當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的證明、取得權(quán)利的合同、符合行業(yè)慣例的權(quán)利人聲明等可以作為證明權(quán)利歸屬的初步證據(jù)。

3.2【署名的識(shí)別】 在判斷某一署名是否屬于作者署名時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮如下因素：作品的性質(zhì)、作品的類型、作品的表現(xiàn)形式、行業(yè)慣例、公眾的認(rèn)知習(xí)慣等。

3.3【非真名署名與作者身份的對(duì)應(yīng)】 作者署非真名時(shí)，主張權(quán)利的當(dāng)事人對(duì)該署名與作者身份之間存在真實(shí)對(duì)應(yīng)關(guān)系負(fù)有舉證證明責(zé)任。 通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)表的作品，作者署非真名的，主張權(quán)利的當(dāng)事人通過(guò)登錄帳號(hào)等方式能夠證明該署名與作者之間存在真實(shí)對(duì)應(yīng)關(guān)系的，可以推定其為作者。

3.4【臨時(shí)創(chuàng)作組織作品權(quán)屬的認(rèn)定】 編委會(huì)等臨時(shí)創(chuàng)作組織署名的作品，一般認(rèn)定創(chuàng)作組織成員共同享有著作權(quán)，但有相反證據(jù)的除外。

3.5【數(shù)碼照片權(quán)屬的認(rèn)定】 當(dāng)事人提交原始數(shù)字文件、出版物等證據(jù)證明其權(quán)利歸屬，對(duì)方提出異議的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮如下因素：照片發(fā)表情況、照片拍攝器材、照片存儲(chǔ)設(shè)備、電子文件信息等。

3.6【職務(wù)作品權(quán)屬的認(rèn)定】 法人或者非法人組織根據(jù)著作權(quán)法第十六條第二款第一項(xiàng)主張職務(wù)作品著作權(quán)的，應(yīng)舉證證明該作品主要是利用法人或者非法人組織的物質(zhì)技術(shù)條件完成創(chuàng)作的。

3.7【委托作品權(quán)屬的認(rèn)定】 對(duì)于委托作品的權(quán)屬，依據(jù)委托合同認(rèn)定。委托合同未約定或者約定不明的，委托作品的著作權(quán)由受托人享有。 受托人與委托人對(duì)著作人身權(quán)的行使進(jìn)行約定，未違反公序良俗的，不宜一概認(rèn)定無(wú)效，可以根據(jù)合同內(nèi)容進(jìn)行審查。

3.8【利用民間文學(xué)藝術(shù)元素或者素材創(chuàng)作的作品權(quán)屬】 利用民間文學(xué)藝術(shù)的元素或者素材進(jìn)行后續(xù)創(chuàng)作，形成具有獨(dú)創(chuàng)性作品的，作者對(duì)該作品享有著作權(quán)，但應(yīng)說(shuō)明素材的來(lái)源。

3.9【錄音制品的署名】 當(dāng)事人提供的錄音制品明確載明的制作者、錄制者或者加注p的民事主體信息，可以作為證明其為錄音制作者的初步證據(jù)，但有相反證據(jù)的除外。 在無(wú)其他證據(jù)佐證的情況下，不能僅根據(jù)錄音制品上標(biāo)注的“提供版權(quán)”信息，認(rèn)定該“提供版權(quán)”的主體為錄音制作者。

3.10【多重許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)屬判斷】 受讓人或者被許可使用人通過(guò)合同取得約定的著作權(quán)或者專有使用權(quán)，著作權(quán)人在合同約定范圍內(nèi)就相同的權(quán)利再次處分的，不予支持。 著作權(quán)人對(duì)相同權(quán)利重復(fù)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或者許可的，在能夠查清先后順序的真實(shí)情況下，認(rèn)定在先受讓人或者被許可使用人取得著作權(quán)或者專有使用權(quán)，但有相反證據(jù)的除外。

第四章 侵害著作人身權(quán)的認(rèn)定

4.1【發(fā)表權(quán)與合同約定】 合同僅約定被告行使發(fā)表權(quán)，但未對(duì)發(fā)表方式進(jìn)行約定的，原告主張被告的發(fā)表方式侵害發(fā)表權(quán)的，不予支持。 被告發(fā)表作品方式違反合同約定的，原告可以提起違約之訴或者侵權(quán)之訴。

4.2【推定發(fā)表的情形】 作者將其尚未公開發(fā)表的美術(shù)作品原件轉(zhuǎn)讓給他人，可以推定作者同意受讓人以展覽方式發(fā)表其作品，但雙方另有約定的除外。

4.3【發(fā)表權(quán)屬于一次性權(quán)利】 即使作品的發(fā)表未經(jīng)著作權(quán)人同意，但作品已經(jīng)公之于眾，他人使用該作品，著作權(quán)人主張侵害發(fā)表權(quán)的，不予支持。

4.4【署名權(quán)的內(nèi)容】  作者有權(quán)決定在其作品上是否署名、是否署真名。對(duì)于該作品的演繹作品，作者享有相同的權(quán)利。 作者未在首次發(fā)表的作品上署名的，不能視為其放棄署名權(quán)。

4.5【署名方式的審查思路】 因署名方式發(fā)生的糾紛，判斷是否侵害署名權(quán)，一般考慮如下因素： （1）署名方式是否足以使公眾知曉作者與作品之間的聯(lián)系; （2）署名方式是否符合行業(yè)慣例及公眾的認(rèn)知習(xí)慣； （3）作品的類型、特點(diǎn)以及使用方式； （4）當(dāng)事人之間是否存在約定。

4.6【職務(wù)作品署名權(quán)的行使】 職務(wù)作品的署名權(quán)歸作者享有，法人或者非法人組織就侵害署名權(quán)的行為提起訴訟的，不予支持。

4.7【使用作品內(nèi)容與侵害署名權(quán)】 判斷被告行為是否侵害署名權(quán)，應(yīng)當(dāng)以被告直接使用作品內(nèi)容為前提。

4.8【侵害保護(hù)作品完整權(quán)的判斷】 判斷是否侵害保護(hù)作品完整權(quán)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告使用作品的行為是否獲得授權(quán)、被告對(duì)作品的改動(dòng)程度、被告的行為是否對(duì)作品或者作者聲譽(yù)造成損害等因素。 作者將其著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或者許可他人之后，受讓人或者被許可使用人根據(jù)作品的性質(zhì)、使用目的、使用方式可以對(duì)作品進(jìn)行合理限度內(nèi)的改動(dòng)。 判斷是否屬于在合理限度內(nèi)的改動(dòng)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮作品的類型、特點(diǎn)及創(chuàng)作規(guī)律、使用方式、相關(guān)政策、當(dāng)事人約定、行業(yè)慣例以及是否對(duì)作品或者作者聲譽(yù)造成損害等因素。

第五章 侵害著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定

5.1【復(fù)制權(quán)控制的行為】 將作品實(shí)現(xiàn)從平面到平面、從平面到立體、從立體到平面、從立體到立體的再現(xiàn)，未付出獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)的，屬于復(fù)制。 按照建筑設(shè)計(jì)圖建造建筑作品，屬于復(fù)制。 按照工程設(shè)計(jì)圖或者產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖施工或者生產(chǎn)不受著作權(quán)法保護(hù)的工程或者產(chǎn)品，不屬于復(fù)制。 未經(jīng)許可復(fù)制他人作品但未發(fā)行或者以其他方式傳播的，構(gòu)成侵害復(fù)制權(quán)，但法律另有規(guī)定的除外。

5.2【發(fā)行權(quán)控制的行為】 發(fā)行權(quán)控制的是以出售、贈(zèng)與方式向公眾提供作品原件或者復(fù)制件的行為，不要求以營(yíng)利為目的。

5.3【發(fā)行權(quán)的用盡】 作品原件和經(jīng)授權(quán)合法制作的作品復(fù)制件經(jīng)著作權(quán)人許可，首次以銷售或者贈(zèng)與方式轉(zhuǎn)讓所有權(quán)后，他人對(duì)該特定原件或者復(fù)制件再次發(fā)行的，不構(gòu)成侵害發(fā)行權(quán)。

5.4【侵害專有出版權(quán)的認(rèn)定】 未經(jīng)許可出版他人享有專有出版權(quán)的作品的全部或者主要部分的，或者雖然排列順序有所變化但作品內(nèi)容相同或者實(shí)質(zhì)性相似的，構(gòu)成侵害專有出版權(quán)。

5.5【出版者合理注意義務(wù)的判斷】 判斷出版者是否盡到合理注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮原告主張保護(hù)的作品知名度、被訴侵權(quán)出版物類型、二者的相似程度、被訴侵權(quán)內(nèi)容在原告主張保護(hù)的作品或者被訴侵權(quán)作品中所占比例等因素。

5.6【出版者未盡到合理注意義務(wù)的判斷】 具有下列情形之一的，可以根據(jù)案件情況認(rèn)定出版者未盡到合理注意義務(wù)： （1）出版合同中的被訴侵權(quán)作品的作者姓名與出版物實(shí)際署名不一致； （2）被訴侵權(quán)作品屬于演繹作品，出版者在簽訂合同時(shí)沒(méi)有審查作者是否得到原作品著作權(quán)人的授權(quán)； （3）被訴侵權(quán)作品中有大量?jī)?nèi)容與在先發(fā)表的具有較高知名度作品相同； （4）其他可以認(rèn)定出版者未盡到合理注意義務(wù)的情形。

5.7【出版者盡到合理注意義務(wù)的判斷】 具有下列情形之一的，可以根據(jù)案件情況認(rèn)定出版者盡到了合理注意義務(wù)： （1）出版社經(jīng)作者授權(quán)出版被訴侵權(quán)作品，但該作品的專用出版權(quán)事前已經(jīng)轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用且尚未出版發(fā)行，出版者對(duì)此不知情的； （2）作者事前未告知出版者其作品屬于演繹作品且原作品未發(fā)表，出版者無(wú)法判斷該作品是否屬于演繹作品； （3）被訴侵權(quán)作品屬于職務(wù)作品或者合作作品，作者事前未將創(chuàng)作過(guò)程如實(shí)告知出版者，出版者無(wú)其他途徑知曉創(chuàng)作過(guò)程，無(wú)法判斷該出版物是否屬于職務(wù)作品或者合作作品； （4）被訴侵權(quán)作品的授權(quán)鏈條完整，授權(quán)者身份及授權(quán)文件真實(shí)、合法； （5）其他可以認(rèn)定出版者盡到合理注意義務(wù)的情形。

5.8【表演權(quán)控制的行為】 表演權(quán)控制的行為包括現(xiàn)場(chǎng)表演和機(jī)械表演。前者是指表演者直接向現(xiàn)場(chǎng)觀眾表演作品的行為；后者是指通過(guò)機(jī)器設(shè)備等手段向公眾傳播作品的表演的行為，但下列情形不屬于（機(jī)械）表演權(quán)控制的范圍，可以適用著作權(quán)法其他規(guī)定予以調(diào)整： （1）廣播電臺(tái)、電視臺(tái)以無(wú)線方式傳播對(duì)作品的表演或者后續(xù)的以無(wú)線或者有線方式轉(zhuǎn)播該表演； （2）通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)以交互式手段傳播作品的表演； （3）放映電影作品或者以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品等。

5.9【放映權(quán)控制的行為】 通過(guò)放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品等屬于放映行為。 被告未經(jīng)許可將來(lái)源于信息網(wǎng)絡(luò)的電影等作品，通過(guò)放映機(jī)等設(shè)備向現(xiàn)場(chǎng)觀眾進(jìn)行公開再現(xiàn)的，構(gòu)成侵害放映權(quán)的行為，但法律另有規(guī)定除外。

5.10【廣播權(quán)控制的行為】 廣播權(quán)控制的行為包括： （1）以無(wú)線方式傳播作品的行為； （2）以無(wú)線或者有線轉(zhuǎn)播的方式傳播廣播的作品的行為； （3）通過(guò)擴(kuò)音器等類似工具向公眾傳播廣播的作品的行為。 以有線方式直接傳播作品，不屬于廣播權(quán)控制的行為，可以適用著作權(quán)法其他規(guī)定予以調(diào)整。

5.11【廣播權(quán)與廣播組織權(quán)】 廣播權(quán)的權(quán)利主體是作品著作權(quán)人，廣播組織權(quán)的權(quán)利主體是廣播電臺(tái)、電視臺(tái)。

5.12【改編權(quán)控制的行為】 作者未經(jīng)許可在被訴侵權(quán)作品中使用了原作品的表達(dá)，并創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品，屬于改編行為。 作者僅使用了原作品中不具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，原作品著作權(quán)人主張構(gòu)成侵害改編權(quán)的，不予支持。

5.13【改編與作品體裁】 侵害改編權(quán)不以作品體裁、類型的變化為要件。未經(jīng)許可，將他人作品改編為相同體裁的作品，可以依據(jù)本指南第5.12條的規(guī)定認(rèn)定是否侵害改編權(quán)。

5.14【改編與復(fù)制】 作者未經(jīng)許可在被訴侵權(quán)作品中使用了原作品的表達(dá)，但并未形成新的作品，屬于復(fù)制行為。原作品著作權(quán)人主張構(gòu)成侵害改編權(quán)的，不予支持。

5.15【改編作品權(quán)屬和權(quán)利行使】 在原作品基礎(chǔ)上再創(chuàng)作形成的改編作品，著作權(quán)由改編者享有。改編者有權(quán)禁止他人使用改編作品。 改編者行使其著作權(quán)應(yīng)當(dāng)取得原作品著作權(quán)人許可。他人使用改編作品應(yīng)當(dāng)同時(shí)取得改編作品著作權(quán)人和原作品著作權(quán)人許可。

5.16【匯編權(quán)】 匯編權(quán)屬于被匯編作品的著作權(quán)人，而不是匯編作品的匯編者。

5.17【匯編權(quán)控制的行為】 將作品或者作品的片段等通過(guò)選擇、編排匯集成新作品屬于匯編行為。

5.18【“兜底”條款的適用】 適用著作權(quán)法第十條第一款第十七項(xiàng)規(guī)定的“由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”時(shí)，一般考慮如下因素： （1）是否可以將被訴侵權(quán)行為納入著作權(quán)法第十條第一款第一項(xiàng)至第十六項(xiàng)的保護(hù)范圍； （2）對(duì)被訴侵權(quán)行為若不予制止，是否會(huì)影響著作權(quán)法已有權(quán)利的正常行使； （3）對(duì)被訴侵權(quán)行為若予以制止，是否會(huì)導(dǎo)致創(chuàng)作者、傳播者和社會(huì)公眾之間的重大利益失衡。

第六章 侵害鄰接權(quán)的認(rèn)定

6.1【表明表演者身份的方式】 表明表演者身份的方式應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)表演者與其表演之間的聯(lián)系。當(dāng)事人對(duì)于表明表演者身份的方式發(fā)生爭(zhēng)議的，一般考慮表演活動(dòng)的特點(diǎn)、傳播方式以及相關(guān)行業(yè)慣例等因素。 下列情形可以認(rèn)定表明了表演者的身份： （1）在演出廣告、宣傳欄、節(jié)目單或者文藝刊物刊登的劇照上標(biāo)明表演者姓名（名稱）； （2）在節(jié)目表演前后，由主持人介紹表演者的姓名（名稱）； （3）廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播報(bào)表演者的姓名（名稱）； （4）以屏幕上的字幕形式標(biāo)明表演者的姓名（名稱）。

6.2【電影作品與表演者權(quán)】 電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中，表演者就其在作品中的表演主張財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的，不予支持。

6.3【錄音錄像制作者權(quán)】 除法律另有規(guī)定外，未經(jīng)許可使用他人受著作權(quán)法保護(hù)的作品制作錄音錄像制品，構(gòu)成侵害著作權(quán)；未經(jīng)該錄音錄像制作者許可使用該錄音錄像制品的，構(gòu)成侵害錄音錄像制作者權(quán)。 被告未經(jīng)許可翻錄他人制作的錄音制品，或者在翻錄基礎(chǔ)上編輯制作新的錄音制品進(jìn)行發(fā)行的，既侵害了相關(guān)的表演者權(quán)，也侵害了被翻錄制品的錄音制作者權(quán)。

6.4【音源同一性的證明】 當(dāng)事人對(duì)于被訴侵權(quán)的錄音制品是否來(lái)源于原告主張權(quán)利的錄音制品發(fā)生爭(zhēng)議的，原告應(yīng)當(dāng)舉證證明雙方錄音制品音源相同。 原告舉證證明雙方的錄音制品中的表演者、詞曲、編曲等因素相同的，可以認(rèn)定音源同一，但有相反證據(jù)的除外。

6.5【廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)】 廣播組織享有的轉(zhuǎn)播權(quán)可以控制以有線和無(wú)線方式進(jìn)行的轉(zhuǎn)播，但是不能控制通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的轉(zhuǎn)播。

6.5【廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)】 廣播組織享有的轉(zhuǎn)播權(quán)可以控制以有線和無(wú)線方式進(jìn)行的轉(zhuǎn)播，但是不能控制通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的轉(zhuǎn)播。

6.6【版式設(shè)計(jì)權(quán)保護(hù)范圍】 被告使用了與原告相同或者基本相同的版式設(shè)計(jì)，出版同一作品的，構(gòu)成侵害版式設(shè)計(jì)權(quán)。 將圖書、報(bào)刊掃描復(fù)制后在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的，構(gòu)成侵害版式設(shè)計(jì)權(quán)。

第七章 抗辯事由的審查

7.1【抗辯事由的內(nèi)容】 被告提出的抗辯事由一般包括如下情形： （1）原告主張權(quán)利的客體不屬于著作權(quán)法第三條規(guī)定的作品； （2）原告主張權(quán)利的客體屬于著作權(quán)法第五條規(guī)定的情形； （3）原告主張的權(quán)利超過(guò)法定保護(hù)期； （4）原告或者被告主體不適格； （5）被訴侵權(quán)行為不屬于原告主張的權(quán)利控制范圍； （6）被訴侵權(quán)作品創(chuàng)作有合法來(lái)源； （7）被告使用原告的作品具有合法授權(quán)； （8）被訴侵權(quán)行為屬于合理使用或者法定許可的情形； （9）其他情形。

7.2【抗辯事由的審查原則】 對(duì)于第7.1條規(guī)定的抗辯事由第（1）項(xiàng)至第（5）項(xiàng)，無(wú)論被告是否提出，均應(yīng)予以審查。

7.3【有限表達(dá)】 被告能夠舉證證明被訴侵權(quán)作品由于表達(dá)方式極為有限而與原告主張權(quán)利的作品表達(dá)相同或者實(shí)質(zhì)性相似的，可以認(rèn)定有限表達(dá)抗辯成立。

7.4【必要場(chǎng)景】 被告能夠舉證證明被訴侵權(quán)作品與原告作品表達(dá)相同或者實(shí)質(zhì)性相似系因表達(dá)某一主題必須描述某場(chǎng)景或者使用某場(chǎng)景的設(shè)計(jì)造成的，可以認(rèn)定必要場(chǎng)景抗辯成立。

7.5【時(shí)事新聞】 原告能夠舉證證明其在單純事實(shí)消息的基礎(chǔ)上進(jìn)行了創(chuàng)作并形成了作品，被告主張?jiān)�告作品屬于時(shí)事新聞，不受著作權(quán)法保護(hù)的，不予支持。

7.6【公有領(lǐng)域】 被告能夠舉證證明被訴侵權(quán)作品與原告作品存在相同或者實(shí)質(zhì)性相似的表達(dá)部分來(lái)源于公有領(lǐng)域的，可以認(rèn)定公有領(lǐng)域合法來(lái)源抗辯成立。

7.7【在先其他作品】 被告能夠舉證證明被訴侵權(quán)作品與原告作品存在相同或者實(shí)質(zhì)性相似的表達(dá)部分來(lái)源于在先的其他作品，可以認(rèn)定在先其他作品合法來(lái)源抗辯成立。

7.8【獨(dú)立創(chuàng)作】 被告能夠舉證證明被訴侵權(quán)作品與原告作品雖存在相同或者實(shí)質(zhì)性相似的表達(dá)部分，但屬于對(duì)同一題材獨(dú)自創(chuàng)作的巧合，可以認(rèn)定獨(dú)立創(chuàng)作抗辯成立。

7.9【合法授權(quán)】 被告能夠舉證證明其使用作品已經(jīng)獲得合法授權(quán)的，可以認(rèn)定合法授權(quán)抗辯成立。

7.10【個(gè)人使用】 被告未經(jīng)許可通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向他人提供作品，其提出屬于“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞使用他人已發(fā)表作品”的合理使用抗辯，不予支持。

7.11【適當(dāng)引用】 判斷被訴侵權(quán)行為是否屬于適當(dāng)引用的合理使用，一般考慮如下因素： （1）被引用的作品是否已經(jīng)發(fā)表； （2）引用目的是否為介紹、評(píng)論作品或者說(shuō)明問(wèn)題； （3）被引用的內(nèi)容在被訴侵權(quán)作品中所占的比例是否適當(dāng)； （4）引用行為是否影響被引用作品的正常使用或者損害其權(quán)利人的合法利益。

7.12【課堂教學(xué)和科研使用】 未經(jīng)許可以營(yíng)利為目的，在面向社會(huì)公眾開展的教育培訓(xùn)中翻譯或者復(fù)制他人已發(fā)表作品的，被告主張屬于著作權(quán)法第二十二條第一款第六項(xiàng)規(guī)定的合理使用情形的，不予支持。

7.13【報(bào)刊轉(zhuǎn)載、摘編】 被訴行為不屬于報(bào)刊之間的轉(zhuǎn)載、摘編的，或者雖屬于報(bào)刊之間的轉(zhuǎn)載、摘編但未能注明被轉(zhuǎn)載、被摘編作品的作者和最初登載的出處，或者未按規(guī)定支付報(bào)酬的，被告主張法定許可抗辯，不予支持。

7.14【制作錄音制品】 被告能夠舉證證明被訴侵權(quán)行為屬于將他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂(lè)作品用于制作錄音制品，且支付了報(bào)酬，被告主張法定許可抗辯的，予以支持，但有證據(jù)證明著作權(quán)人已聲明不得使用其音樂(lè)作品制作錄音制品的除外。

第八章 法律責(zé)任的確定

8.1【停止侵害的例外】 如果被告停止被訴侵權(quán)行為可能有悖公序良俗，或者違反比例原則的，可以不判令停止侵害，宜根據(jù)案件情況從高確定賠償數(shù)額或者判令被告支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)。

8.2【過(guò)錯(cuò)原則】 被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以被告存在過(guò)錯(cuò)為前提。

8.3【賠償數(shù)額的確定原則】 確定賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)以能夠彌補(bǔ)權(quán)利人因侵權(quán)而受到的損失為原則，但法律另有規(guī)定的除外。 被告僅侵害著作人身權(quán)的，一般不判令承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

8.4【賠償數(shù)額的確定方法及適用順序】 確定損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)遵循權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得、法定賠償?shù)捻樞颉?br />無(wú)法精確計(jì)算權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得時(shí),可以根據(jù)在案證據(jù)裁量確定賠償數(shù)額，該數(shù)額可以高于法定賠償最高額。 無(wú)法精確計(jì)算權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得，也無(wú)法以合理方法裁量確定賠償數(shù)額的，應(yīng)適用法定賠償確定數(shù)額。

8.5【權(quán)利人的實(shí)際損失】 計(jì)算“權(quán)利人的實(shí)際損失”可以依據(jù)如下方法： （1）侵權(quán)行為使權(quán)利人實(shí)際減少的正常情況下可以獲得的利潤(rùn)，但權(quán)利人能夠舉證證明其獲得更高利潤(rùn)的除外； （2）侵權(quán)行為直接導(dǎo)致權(quán)利人的許可使用合同不能履行或者難以正常履行，從而產(chǎn)生的預(yù)期利潤(rùn)損失； （3）參照國(guó)家有關(guān)稿酬規(guī)定計(jì)算實(shí)際損失； （4）合理的許可使用費(fèi)； （5）權(quán)利人因侵權(quán)行為導(dǎo)致復(fù)制品銷售減少的數(shù)量乘以單位利潤(rùn)之積； （6）侵權(quán)復(fù)制品銷售數(shù)量乘以權(quán)利人銷售復(fù)制品單位利潤(rùn)之積； （7）其他方法。

8.6【侵權(quán)人的違法所得】 通常依據(jù)侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利潤(rùn)計(jì)算“侵權(quán)人的違法所得”。若在案證據(jù)證明侵權(quán)人存在明顯侵權(quán)惡意、侵權(quán)后果嚴(yán)重的，可以直接依據(jù)因侵權(quán)行為所獲得的營(yíng)業(yè)收入計(jì)算其違法所得。

8.7【舉證妨礙】 權(quán)利人的實(shí)際損失難以確定，但權(quán)利人就侵權(quán)人的違法所得提供了初步證據(jù)，而在與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)所得的數(shù)額。

8.8【裁量確定賠償數(shù)額】 按照權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得均無(wú)法精確計(jì)算賠償數(shù)額，裁量確定賠償數(shù)額時(shí)，除根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)外，還可以考慮如下因素： （1）原告主張權(quán)利的作品市場(chǎng)價(jià)格、發(fā)行量、所在行業(yè)正常利潤(rùn)率； （2）侵權(quán)商品的市場(chǎng)價(jià)格、銷售數(shù)量、所在行業(yè)正常利潤(rùn)率以及作品對(duì)商品售價(jià)的貢獻(xiàn)率； （3）原告主張權(quán)利的作品類型、所在行業(yè)的經(jīng)營(yíng)主體盈利模式，如互聯(lián)網(wǎng)流量、點(diǎn)擊率、廣告收入等對(duì)損害賠償?shù)挠绊懀?br />（4）其他因素。

8.9【法定賠償?shù)目剂恳蛩亍?br />確定“法定賠償”數(shù)額，一般考慮如下因素： （1）作品的類型、作品知名度和市場(chǎng)價(jià)值、權(quán)利人的知名度、作品的獨(dú)創(chuàng)性程度等； （2）被告的主觀過(guò)錯(cuò)、侵權(quán)方式、時(shí)間、范圍、后果等； （3）其他因素。

8.10【惡意侵權(quán)】 適用法定賠償時(shí)，被告具有下列情形之一的，可以在法定賠償額限度內(nèi)支持原告的賠償請(qǐng)求或者從高確定賠償數(shù)額： （1）以同樣的方式針對(duì)同一作品多次侵權(quán)； （2）明知經(jīng)營(yíng)行為涉及大量侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品，仍實(shí)施、放任或者鼓勵(lì)侵權(quán)行為； （3）其他情形。

8.11【合理開支】 合理開支包括： （1）律師費(fèi)； （2）公證費(fèi)及其他調(diào)查取證費(fèi)； （3）審計(jì)費(fèi)； （4）差旅費(fèi)； （5）訴訟材料印制費(fèi)； （6）原告為制止侵權(quán)支付的其他合理費(fèi)用。

8.12【合理開支的證明】 原告請(qǐng)求賠償合理開支的，應(yīng)當(dāng)提交合同、票據(jù)等相應(yīng)證據(jù)。經(jīng)審查能夠確定相關(guān)支出已經(jīng)實(shí)際發(fā)生且具有合理性和必要性的，原告雖未能提交充分證據(jù)予以證明，也可以納入賠償范圍。

8.13【賠償合理開支】 被告應(yīng)當(dāng)賠償原告為制止侵權(quán)支出的合理開支，該項(xiàng)內(nèi)容應(yīng)在損失賠償數(shù)額之外單獨(dú)列出。 適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的，被告應(yīng)當(dāng)賠償原告為制止侵權(quán)支出的合理開支，不計(jì)入法定賠償數(shù)額之內(nèi)。

8.14【律師費(fèi)】 確定律師費(fèi)的支持?jǐn)?shù)額，可以考慮實(shí)際支付的律師費(fèi)數(shù)額、委托代理合同相關(guān)約定、案件專業(yè)性及難易程度、律師工作量、裁判結(jié)果等因素。 被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，可以根據(jù)賠償請(qǐng)求被支持的情況酌情確定計(jì)入合理開支的律師費(fèi)數(shù)額。 被告不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉等民事責(zé)任的，可以根據(jù)原告訴訟請(qǐng)求被支持的情況酌情確定計(jì)入合理開支的律師費(fèi)數(shù)額。

8.15【賠禮道歉的適用條件】 侵害著作人身權(quán)或者表演者人身權(quán)的，可以判令被告承擔(dān)賠禮道歉的民事責(zé)任。 確定賠禮道歉方式、范圍，應(yīng)當(dāng)考慮著作人身權(quán)受侵害的方式、程度等因素，并應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)行為造成損害的影響范圍相適應(yīng)。 侵權(quán)行為情節(jié)輕微的，可以判令被告書面道歉；被告在訴訟中已主動(dòng)道歉并記錄在案的，可以不再判令其賠禮道歉。

8.16【精神損害賠償?shù)倪m用原則】 侵害著作人身權(quán)或者表演者人身權(quán)，造成嚴(yán)重精神損害，且適用停止侵害、消除影響、賠禮道歉仍不足以撫慰的，可以判令被告支付精神損害撫慰金。 法人或者非法人組織主張賠償精神損害的，一般不予支持。

8.17【精神損害撫慰金數(shù)額的確定】 被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的，可以根據(jù)原告遭受精神損害的程度、被告侵權(quán)的主觀過(guò)錯(cuò)、侵權(quán)方式、侵權(quán)情節(jié)、影響范圍等因素綜合確定精神損害撫慰金數(shù)額。

第九章 侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定

9.1【侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為】 在侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件中，應(yīng)當(dāng)將被訴侵權(quán)行為區(qū)分提供內(nèi)容（作品、表演、錄音錄像制品）行為和提供技術(shù)服務(wù)行為。

9.2【原告舉證責(zé)任】 原告主張被告單獨(dú)或者與他人共同實(shí)施了提供作品、表演、錄音錄像制品行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。 原告初步舉證證明通過(guò)被告網(wǎng)站能夠播放、下載或者以其他方式獲得涉案作品、表演、錄音錄像制品，被告仍主張其未實(shí)施提供內(nèi)容行為的，由被告承擔(dān)相應(yīng)的舉證證明責(zé)任。 原告可以采取公證等方式舉證證明被告網(wǎng)站內(nèi)容，但應(yīng)保證其取證步驟及相關(guān)網(wǎng)頁(yè)的完整性。

9.3【被告舉證責(zé)任】 被告主張其僅提供自動(dòng)接入、自動(dòng)傳輸、信息存儲(chǔ)空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任，被告未提供充分證據(jù)證明其系僅提供自動(dòng)接入、自動(dòng)傳輸、信息存儲(chǔ)空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等技術(shù)服務(wù)的，對(duì)其前述主張不予支持。 被告應(yīng)當(dāng)就涉案作品、表演、錄音錄像制品的提供主體或者其與提供主體之間的關(guān)系提供相應(yīng)證據(jù)。被告未提交充分證據(jù)證明，但原告已經(jīng)初步舉證的情況下，被告主張未實(shí)施提供內(nèi)容行為的，不予支持。

9.4【被訴侵權(quán)行為的查明】 查明被訴侵權(quán)行為，可以采取勘驗(yàn)的方式；對(duì)于被訴侵權(quán)行為性質(zhì)，應(yīng)根據(jù)在案證據(jù)，運(yùn)用邏輯推理和經(jīng)驗(yàn)法則等綜合進(jìn)行判斷。

9.5【全面審查】 原告在起訴時(shí)未明確主張被告行為屬于直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為，還是屬于為他人實(shí)施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為提供教唆、幫助，且在法庭辯論終結(jié)前仍未明確的，應(yīng)根據(jù)在案證據(jù)對(duì)被告實(shí)施的行為性質(zhì)進(jìn)行全面審查。

9.6【直接侵權(quán)】 未經(jīng)許可單獨(dú)或者以分工合作方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品的行為，屬于直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。 各被告之間或者被告與他人之間具有共同提供涉案作品、表演、錄音錄像制品的主觀意思聯(lián)絡(luò)，且為實(shí)現(xiàn)前述主觀意思聯(lián)絡(luò)客觀上實(shí)施了相應(yīng)行為的，可以認(rèn)定構(gòu)成前款所規(guī)定情形。

9.7【分工合作】 各被告之間或者被告與他人之間存在體現(xiàn)合作意愿的協(xié)議等證據(jù)，或者基于在案證據(jù)能夠證明各方在內(nèi)容合作、利益分享等方面緊密相聯(lián)的，可以認(rèn)定各方具有共同提供涉案作品、表演、錄音錄像制品的主觀意思聯(lián)絡(luò)，但被告能夠證明其根據(jù)技術(shù)或者商業(yè)模式的客觀需求，僅提供技術(shù)服務(wù)的除外。

9.8【教唆、幫助侵權(quán)】 被告作為技術(shù)服務(wù)提供者構(gòu)成教唆、幫助侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)以存在直接侵權(quán)行為為前提條件。

9.9【教唆、幫助侵權(quán)的過(guò)錯(cuò)】 被告實(shí)施教唆、幫助行為應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，主觀上應(yīng)當(dāng)具有“明知”或者“應(yīng)知”的主觀過(guò)錯(cuò)。“明知”指實(shí)際知道侵權(quán)行為存在；“應(yīng)知”指因存在著明顯侵權(quán)行為的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)意識(shí)到侵權(quán)行為的存在。 上述過(guò)錯(cuò)的判斷應(yīng)當(dāng)以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的預(yù)見能力和預(yù)見范圍為基礎(chǔ)，又要區(qū)別通常預(yù)見水平和專業(yè)預(yù)見水平等情況。

9.10【提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的認(rèn)定】 被告主張?zhí)峁┬畔⒋鎯?chǔ)空間服務(wù)的，一般綜合下列因素予以認(rèn)定： （1）被告提供的證據(jù)可以證明其網(wǎng)站具備為服務(wù)對(duì)象提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的功能； （2）被告網(wǎng)站中的相關(guān)內(nèi)容明確標(biāo)示了為服務(wù)對(duì)象提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)； （3）被告能夠提供上傳者的用戶名、注冊(cè)IP地址、注冊(cè)時(shí)間、上傳IP地址、聯(lián)系方式以及上傳時(shí)間、上傳信息等證據(jù)； （4）其他因素。

9.11【信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者“應(yīng)知”的判斷】 信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者同時(shí)符合下列條件的，可以認(rèn)定其具有“應(yīng)知”的過(guò)錯(cuò)： （1）能夠合理地認(rèn)識(shí)到涉案作品、表演、錄音錄像制品在其存儲(chǔ)空間傳播； （2）能夠合理地認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)權(quán)利人的許可提供涉案作品、表演、錄音錄像制品。

9.12【信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者“應(yīng)知”的判斷】 有以下情形之一的，可以推定信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者“能夠合理地認(rèn)識(shí)到涉案作品、表演、錄音錄像制品在其存儲(chǔ)空間傳播”，但有相反證據(jù)的除外： （1）涉案作品、表演、錄音錄像制品或者與其相關(guān)的信息位于首頁(yè)、各欄目首頁(yè)或者其他主要頁(yè)面等可被明顯感知的位置； （2）對(duì)涉案作品、表演、錄音錄像制品的主題或者內(nèi)容主動(dòng)進(jìn)行選擇、編輯、修改、整理、推薦或者為其設(shè)立專門排行榜的； （3）其他情形。

9.13【信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者“應(yīng)知”的判斷】 有以下情形之一的,可以推定信息存儲(chǔ)空間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“能夠合理地認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)用戶提供涉案作品、表演、錄音錄像制品未經(jīng)權(quán)利人的許可”，但有相反證據(jù)的除外： （1）網(wǎng)絡(luò)用戶提供的是專業(yè)制作且內(nèi)容完整的影視作品、音樂(lè)作品、表演、錄音錄像制品，或者處于熱播、熱映期間的影視作品、知名度較高的其他作品以及相關(guān)的表演、錄音錄像制品； （2）網(wǎng)絡(luò)用戶提供的是正在制作過(guò)程中且按照常理制作者不可能準(zhǔn)許其傳播的影視作品、音樂(lè)作品、表演、錄音錄像制品； （3）其他明顯的侵權(quán)事實(shí)。

9.14【提供鏈接服務(wù)行為的認(rèn)定】 被告能夠舉證證明存在以下情形之一的，可以初步認(rèn)定其提供的是鏈接服務(wù)： （1）涉案作品、表演、錄音錄像制品的播放是自被告網(wǎng)站跳轉(zhuǎn)至第三方網(wǎng)站進(jìn)行的； （2）涉案作品、表演、錄音錄像制品的播放雖在被告網(wǎng)站進(jìn)行，但其提供的證據(jù)足以證明涉案作品、表演、錄音錄像制品置于第三方網(wǎng)站的； （3）其他情形。 單獨(dú)依據(jù)播放畫面的水印或者影片介紹中播放來(lái)源的圖標(biāo)、文字等，不宜認(rèn)定被告實(shí)施的是鏈接服務(wù)行為。

9.15【鏈接服務(wù)提供者“應(yīng)知”的判斷】 有下列情形之一的，可以認(rèn)定鏈接服務(wù)提供者具有“應(yīng)知”的過(guò)錯(cuò)： （1）鏈接服務(wù)提供者對(duì)被鏈接的涉案作品、表演、錄音錄像制品進(jìn)行了主動(dòng)的選擇、編輯、推薦，公眾可以在設(shè)鏈網(wǎng)站上可以直接下載、瀏覽或者其他方式獲得的； （2）鏈接服務(wù)提供者設(shè)置定向鏈接，且被鏈接網(wǎng)站未經(jīng)許可提供涉案作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)行為明顯的； （3）其他情形。

9.16【通過(guò)破壞或者避開技術(shù)措施設(shè)置鏈接的行為】 對(duì)于通過(guò)破壞或者避開技術(shù)措施設(shè)置鏈接的行為，原告依據(jù)著作權(quán)法第十條第一款第十二項(xiàng)主張權(quán)利的，可以根據(jù)案件情況予以支持。

9.17【侵權(quán)責(zé)任法第三十六條與避風(fēng)港條款的關(guān)系】 侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款、第三款屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件條款。 不符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)損害賠償責(zé)任免責(zé)條款的，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第三十六條判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

9.18【“改變”的理解】 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第二十二條規(guī)定所稱“改變”，是指對(duì)服務(wù)對(duì)象提供的作品、表演、錄音錄像制品的內(nèi)容進(jìn)行了改變。 下列行為不應(yīng)視為對(duì)服務(wù)對(duì)象提供的作品、表演、錄音錄像制品進(jìn)行了改變： （1）僅對(duì)作品、表演、錄音錄像制品的存儲(chǔ)格式進(jìn)行了改變； （2）對(duì)作品、表演、錄音錄像加注數(shù)字水印等網(wǎng)站標(biāo)識(shí)； （3）在作品、表演、錄音錄像之前或者結(jié)尾處投放廣告以及在作品、表演、錄音錄像中插播廣告。

9.19【直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的理解】 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)，按照時(shí)間、流量等向用戶收取標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)費(fèi)用的，不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第二十二條第四項(xiàng)所稱的“從服務(wù)對(duì)象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)而收取的一般性廣告費(fèi)，不認(rèn)定為直接獲得的經(jīng)濟(jì)利益。

9.20【鏈接服務(wù)提供者進(jìn)入避風(fēng)港的要件】 根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第二十三條，免除提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的損害賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下兩個(gè)條件： （1）對(duì)被鏈接的作品、表演、錄音錄像制品是否侵權(quán)不“明知”并且不“應(yīng)知”； （2）接到權(quán)利人的通知后，及時(shí)斷開與侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。

9.21【通知的認(rèn)定】 權(quán)利人提交的通知應(yīng)符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第十四條的規(guī)定。 權(quán)利人提交的通知未包含被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的網(wǎng)絡(luò)地址，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)該通知提供的信息對(duì)被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品能夠足以準(zhǔn)確定位的，可以認(rèn)定權(quán)利人發(fā)出了通知。 對(duì)被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品是否能夠足以準(zhǔn)確定位，應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)類型、權(quán)利人要求刪除或者斷開鏈接的文字作品或者表演、錄音錄像制品的文件類型以及作品、表演、錄音錄像制品的名稱是否具有特定性等具體情況認(rèn)定。

9.22【網(wǎng)頁(yè)快照行為的認(rèn)定】 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供搜索服務(wù)時(shí)以快照形式在其服務(wù)器上生成作品、表演、錄音錄像制品的復(fù)制件并通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，使得公眾能夠在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的，構(gòu)成提供內(nèi)容的行為。 網(wǎng)頁(yè)快照服務(wù)提供者以搜索、鏈接或者系統(tǒng)緩存為由提出不侵權(quán)抗辯的，不予支持。 網(wǎng)頁(yè)快照服務(wù)提供行為侵權(quán)的認(rèn)定，與快照來(lái)源網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容是否侵權(quán)無(wú)關(guān)。

9.23【網(wǎng)頁(yè)快照合理使用的認(rèn)定】 判斷網(wǎng)頁(yè)快照提供行為是否屬于不影響相關(guān)作品的正常使用，且未不合理?yè)p害權(quán)利人對(duì)該作品合法權(quán)益情形的，可以綜合考慮如下因素： （1）提供網(wǎng)頁(yè)快照的主要用途； （2）原告是否能夠通過(guò)通知?jiǎng)h除等方法，最大限度地縮小損害范圍； （3）原告是否已明確通知被告刪除網(wǎng)頁(yè)快照； （4）被告是否在知道涉嫌侵權(quán)的情況下，仍未及時(shí)采取任何措施； （5）被告是否從網(wǎng)頁(yè)快照提供行為中直接獲取利益； （6）其他相關(guān)因素。

9.24【定時(shí)播放】 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)按照事先安排的時(shí)間表向公眾提供作品在線播放的，不構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但著作權(quán)人依據(jù)著作權(quán)法第十條第一款第十七項(xiàng)主張權(quán)利的，應(yīng)予支持。

9.25【同步轉(zhuǎn)播】 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可通過(guò)網(wǎng)絡(luò)同步轉(zhuǎn)播作品，著作權(quán)人依據(jù)著作權(quán)法第十條第一款第十七項(xiàng)主張權(quán)利的，應(yīng)予支持。

9.26【技術(shù)措施的類型】 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第二十六條規(guī)定的技術(shù)措施是指為保護(hù)權(quán)利人在著作權(quán)法上的正當(dāng)利益而采取的控制瀏覽、欣賞或者控制使用作品、表演、錄音錄像制品的技術(shù)措施。 下列情形中的技術(shù)措施不屬于受著作權(quán)法保護(hù)的技術(shù)措施： （1）用于實(shí)現(xiàn)作品、表演、錄音錄像制品與產(chǎn)品或者服務(wù)的捆綁銷售； （2）用于實(shí)現(xiàn)作品、表演、錄音錄像制品價(jià)格區(qū)域劃分； （3）用于破壞未經(jīng)許可使用作品、表演、錄音錄像制品的用戶的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)； （4）其他與權(quán)利人在著作權(quán)法上的正當(dāng)利益無(wú)關(guān)的技術(shù)措施。

9.27【技術(shù)措施的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】 受著作權(quán)法保護(hù)的技術(shù)措施應(yīng)為有效的技術(shù)措施。技術(shù)措施是否有效，應(yīng)當(dāng)以一般用戶掌握的通常方法是否能夠避開或者破解為標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)人員能夠通過(guò)某種方式避開或者破解技術(shù)措施的，不影響技術(shù)措施的有效性。

9.28【網(wǎng)購(gòu)商品案件的管轄】 通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)購(gòu)買被訴侵權(quán)商品的，不應(yīng)僅以買受人指定的收貨地為依據(jù)認(rèn)定侵權(quán)行為地。

9.29【網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者的認(rèn)定】 網(wǎng)站登記備案信息、網(wǎng)站中標(biāo)示的信息載明的經(jīng)營(yíng)者，是網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者。上述經(jīng)營(yíng)者主體不一致的，可以認(rèn)定為共同經(jīng)營(yíng)者，但有相反證據(jù)的除外。

第十章 侵害影視作品著作權(quán)的認(rèn)定

10.1【具有較高知名度的作品名稱】 具有較高知名度的影視作品名稱在符合相關(guān)條件時(shí)可以適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法予以保護(hù)。

10.2【角色形象的保護(hù)】 影視作品中的角色形象，屬于肖像權(quán)保護(hù)范圍的，可以適用民法通則、民法總則保護(hù)，符合美術(shù)作品構(gòu)成要件的，也可以適用著作權(quán)法保護(hù)。

10.3【未經(jīng)行政審批的境外影視作品】 原告主張保護(hù)的是境外影視作品的，不應(yīng)以未經(jīng)行政審批為由不予保護(hù)。

0.4【影視作品權(quán)屬的認(rèn)定】 除有相反證據(jù)外，可以根據(jù)電影、電視劇等影視作品上明確標(biāo)明的權(quán)屬信息確定著作權(quán)人。 未明確標(biāo)明權(quán)屬信息的，可以認(rèn)定在片頭或者片尾署名的出品單位為著作權(quán)人，無(wú)出品單位署名的，可以認(rèn)定署名的攝制單位為著作權(quán)人，但有相反證據(jù)的除外。 制作許可證、拍攝許可證、發(fā)行許可證、公映許可證等行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的證照，可以作為認(rèn)定權(quán)屬的參考，在無(wú)其他證據(jù)佐證的情況下，不宜單獨(dú)作為認(rèn)定權(quán)屬的依據(jù)。

10.5【境外機(jī)構(gòu)證明文件的效力】 經(jīng)國(guó)家版權(quán)管理機(jī)關(guān)同意的境外機(jī)構(gòu)對(duì)影視作品權(quán)屬情況出具的證明文件，可以作為認(rèn)定著作權(quán)歸屬的初步證據(jù)，但有相反證據(jù)的除外。

10.6【被訴侵權(quán)內(nèi)容的確定】 當(dāng)事人應(yīng)說(shuō)明主張權(quán)利作品的內(nèi)容、被訴侵權(quán)作品的內(nèi)容以及二者之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，同時(shí)涉及影視作品、劇本、小說(shuō)等多個(gè)作品的，還應(yīng)說(shuō)明上述作品之間的關(guān)系。

10.7【侵權(quán)認(rèn)定基本規(guī)則】 被訴侵權(quán)作品與原告主張權(quán)利的在先作品的相關(guān)內(nèi)容相同或者實(shí)質(zhì)性相似，被告在創(chuàng)作時(shí)接觸過(guò)原告主張權(quán)利的作品或者存在接觸的可能，且被告不能舉證或者說(shuō)明被訴侵權(quán)作品合法來(lái)源的，可以認(rèn)定被告侵害了原告著作權(quán)。

10.8【“接觸”的判斷】 判斷被告是否接觸過(guò)在先作品或者存在接觸的可能時(shí)，一般考慮如下因素： （1）在先作品是否已經(jīng)公開發(fā)表； （2）在先作品未發(fā)表的，但被訴侵權(quán)作品作者或者其關(guān)聯(lián)主體與在先作者之間是否存在投稿、合作洽談等情況； 被訴侵權(quán)作品與在先作品的表達(dá)相同或者高度相似，足以排除獨(dú)立創(chuàng)作可能性，且被告未作出合理解釋的，可以根據(jù)在案證據(jù)推定被告接觸過(guò)在先作品。

10.9【作品表達(dá)的對(duì)比】 原告應(yīng)當(dāng)提交在先作品與被訴侵權(quán)作品之間的對(duì)比說(shuō)明或者列表，具體列明二者相關(guān)內(nèi)容的對(duì)應(yīng)情況，被告對(duì)此有異議的，應(yīng)當(dāng)逐一說(shuō)明理由或者提供相反證據(jù)。 經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)或者認(rèn)為確有必要的，具有專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的人員可以作為專家輔助人參加訴訟，也可以委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)在先作品與被訴侵權(quán)作品的表達(dá)進(jìn)行對(duì)比。

10.10【實(shí)質(zhì)性相似的判斷】 判斷作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似一般采用綜合判斷的方法。 判斷作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，應(yīng)比較作者在作品表達(dá)中的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)等是否相似，不應(yīng)從主題、創(chuàng)意、情感等思想層面進(jìn)行比較。 判斷作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，一般考慮如下因素： （1）臺(tái)詞、旁白等是否相似； （2）人物設(shè)置、人物關(guān)系是否相似； （3）具體情節(jié)的邏輯編排是否相似； （4）是否存在相同的語(yǔ)法表達(dá)、邏輯關(guān)系、歷史史實(shí)等錯(cuò)誤； （5）特殊的細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)是否相同； （6）兩作品相似的表達(dá)是否屬于原告主張權(quán)利作品的核心內(nèi)容； （7）其他因素。

10.11【相同歷史題材作品實(shí)質(zhì)性相似的判斷】 根據(jù)相同歷史題材創(chuàng)作作品中的題材主線、史實(shí)脈絡(luò)，屬于思想范疇。 選擇某一類主題進(jìn)行創(chuàng)作時(shí)，不可避免地采用某些事件、人物、布局、場(chǎng)景，這種表現(xiàn)特定主題不可或缺的表達(dá)不受著作權(quán)法保護(hù)。 在作品對(duì)比方面，應(yīng)當(dāng)著重查明被訴侵權(quán)作品是否使用了在先作品在描述相關(guān)歷史時(shí)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。

10.12【侵害改編權(quán)的責(zé)任主體】 被訴侵權(quán)作品的編劇對(duì)侵害改編權(quán)的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，制片者直接參與劇本創(chuàng)作，或者雖未參與劇本創(chuàng)作但具有主觀過(guò)錯(cuò)的，可以認(rèn)定構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任，但有相反證據(jù)的除外。

10.13【侵害攝制權(quán)的責(zé)任主體】 被訴侵權(quán)作品的制片者未經(jīng)許可使用原告作品拍攝影視作品的，應(yīng)承擔(dān)侵害攝制權(quán)的民事責(zé)任。

10.14【攝制權(quán)與保護(hù)作品完整權(quán)】 著作權(quán)人許可他人將其作品攝制成電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的，視為已同意對(duì)其作品進(jìn)行必要的改動(dòng)。因影視作品的特殊藝術(shù)表現(xiàn)手法所做的改動(dòng)，以及因政策規(guī)定、技術(shù)水平、拍攝設(shè)備等所限而進(jìn)行的改動(dòng)，可以認(rèn)定屬于必要的改動(dòng)。

第十一章 侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的認(rèn)定

11.1【侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)案件的行為】 除另有規(guī)定為，未經(jīng)許可實(shí)施下列行為屬于侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的行為： （1）單純傳播類：被告未改變?cè)�告�?jì)算機(jī)軟件的內(nèi)容，而是通過(guò)復(fù)制發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等方式向公眾提供計(jì)算機(jī)軟件； （2）最終用戶類：被告未改變?cè)�告�?jì)算機(jī)軟件的內(nèi)容，而是作為計(jì)算機(jī)軟件的最終用戶，在商業(yè)活動(dòng)中使用計(jì)算機(jī)軟件； （3）抄襲剽竊類：被告復(fù)制、修改或者改編原告計(jì)算機(jī)軟件的內(nèi)容，作為被告開發(fā)的計(jì)算機(jī)軟件向公眾提供； （4）破壞技術(shù)措施類：被告故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其計(jì)算機(jī)軟件而采取的技術(shù)措施； （5）出租類：被告有償許可他人臨時(shí)使用計(jì)算機(jī)軟件，但計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外。 （6）其他侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的行為。

11.2【最終用戶類案件事實(shí)查明】 在最終用戶類案件中, 可以通過(guò)證據(jù)保全或者勘驗(yàn)的方式查明被告使用計(jì)算機(jī)軟件的類型、版本及數(shù)量。在進(jìn)行證據(jù)保全或者勘驗(yàn)時(shí)，如果需要檢查的計(jì)算機(jī)數(shù)量過(guò)大，可以在征得雙方當(dāng)事人同意的情況下進(jìn)行抽查，并由雙方當(dāng)事人明確確認(rèn)抽查結(jié)果（侵權(quán)計(jì)算機(jī)的類型、版本及其比例）適用于全部檢查范圍。 在最終用戶類案件中也可以采取遠(yuǎn)程取證的方法。通過(guò)遠(yuǎn)程取證方法獲得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合民事訴訟法的規(guī)定。

11.3【最終用戶侵害復(fù)制權(quán)的認(rèn)定】 被告雖未復(fù)制原告計(jì)算機(jī)軟件，但知道他人為其復(fù)制原告的計(jì)算機(jī)軟件，且該計(jì)算機(jī)軟件的使用屬于被告正常商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍，則可以認(rèn)定被告與該他人共同侵害了原告計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制權(quán)。

11.4【抄襲剽竊類案件的審理順序】 抄襲剽竊類侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的審理順序?yàn)椋?br />（1）確定原告主張權(quán)利的計(jì)算機(jī)軟件的名稱和版本； （2）確定被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件的名稱和版本； （3）查明被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件與原告計(jì)算機(jī)軟件之間的關(guān)系。

11.5【抄襲剽竊類案件確定軟件版本的方法】 在抄襲剽竊類案件中，原告應(yīng)當(dāng)分別明確其主張的權(quán)利及被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件的名稱、版本。 如果原告計(jì)算機(jī)軟件存在多個(gè)版本，可以進(jìn)行釋明，在滿足接觸條件的前提下選擇最相近似的計(jì)算機(jī)軟件版本作為原告主張權(quán)利的計(jì)算機(jī)軟件版本。

11.6【軟件的對(duì)比】 在進(jìn)行軟件的對(duì)比時(shí)，應(yīng)當(dāng)將原告主張權(quán)利的計(jì)算機(jī)軟件源程序與被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件源程序進(jìn)行對(duì)比，被告拒不提供被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件源程序時(shí)，也可以將原告主張權(quán)利的計(jì)算機(jī)軟件目標(biāo)程序與被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件目標(biāo)程序進(jìn)行對(duì)比。

11.7【源程序與目標(biāo)程序的對(duì)應(yīng)性】 在進(jìn)行源程序?qū)Ρ戎�前，�?yīng)當(dāng)審查原、被告計(jì)算機(jī)軟件源程序與目標(biāo)程序的對(duì)應(yīng)性。

11.8【實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定】 在案證據(jù)能夠證明原告主張權(quán)利的計(jì)算機(jī)軟件源程序、文檔等文件與被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件相同或者相近似的，可以認(rèn)定二者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。 被告拒不提供被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件源程序，原告能夠舉證證明二者目標(biāo)程序相同或者相近似的，或者雖不相同或者相近似，但被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件目標(biāo)程序中存在原告主張權(quán)利的計(jì)算機(jī)軟件特有內(nèi)容，或者在軟件結(jié)果（包括軟件界面、運(yùn)行參數(shù)、數(shù)據(jù)庫(kù)結(jié)構(gòu)等）方面相同或者實(shí)質(zhì)性相似，可以認(rèn)定原、被告的軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

附  則

本指南自下發(fā)之日起執(zhí)行，北京市高級(jí)人民法院以前發(fā)布的有關(guān)規(guī)定與本指南不一致的，以本指南為準(zhǔn)。