作者：李華平
2008年3月，劉某與上海某某服務有限公司（以下簡稱“勞務派遣單位”）簽訂了為期2年的勞動合同，約定每月工資9000元，派遣至某某自動化輸送技術（有線）公司（以下簡稱“用工單位”）工作，派遣期限與勞動合同期限完全一致。2008年6月，勞務派遣公司收到用工單位書面通知，稱劉某嚴重違反用工單位規章制度，將其退回勞務派遣單位，勞務派遣單位收到通知后當天解除了與劉某之間的勞動合同。劉某認為自己沒有嚴重違反用工單位規章制度的情形，向勞務派遣所在地勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求恢復勞動關系，并要求勞務派遣單位按照9000元/月的標準支付自2008年6月至勞動關系恢復期間的工資。勞動爭議仲裁委員會經過審理認定，用工單位和勞務派遣單位都沒有證據證明劉某嚴重違紀，勞務派遣單位單方解除勞動合同違法，裁決撤銷勞務派遣單位解除合同的決定，恢復與劉某之間的勞動關系，并按照《勞動合同法》第五十八條之規定，按照上海最低工資標準支付劉某申訴期間的工資。劉某不服，起訴到人民法院，法院經過審理，作出了與仲裁委員會同樣的判決內容，恢復勞動關系，按照最低工資標準支付其恢復勞動關系期間的工資。
　　本案的爭議焦點有兩個，一是用工單位是否屬于合法退回被派遣勞動者，勞務派遣單位是否合法解除與被派遣勞動者的勞動合同；二是被派遣勞動者被用工單位退回后是否屬于“無工作期間”。
　　第一個焦點問題比較容易理解，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》之規定，解除勞動合同的舉證責任在用人單位，那么由于用工單位和勞務派遣單位的舉證不能，仲裁委、法院依據《勞動合同法》第四十八條的規定，判決勞務派遣單位撤銷解除合同的決定，恢復雙方勞動關系，完全正確。
　　關鍵是第二個焦點問題，仲裁委、法院均是依據《勞動合同法》第五十八條第二款規定，判決勞務派遣單位每月按照上年度最低工資標準支付劉某報酬。也就是說，均認定劉某被用工單位退回后，是處于“無工作期間”。
　　《勞動合同法》第五十八條第二款規定，勞動派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其支付報酬。那么怎么來理解“被派遣勞動者在無工作期間”呢？
　　第一種理解為“結果說”，只要被派遣勞動者被用工單位退回，又尚在與勞務派遣單位的勞動合同期限內，且未被勞務派遣單位派遣到其他用工單位工作的期間，就屬于“無工作期間”。這一理解，是不需要考慮用工單位退回原因的，只要存在被退回的結果，被派遣勞動者就處于“無工作期間”。一旦判決恢復勞動關系，就是按照無工作期間支付勞動報酬。仲裁委、法院就是采用的這種理解方式來裁判的。
　　依據這一理解，如果用工單位違法退回被派遣勞動者，只要在剩余的勞動合同期限內每月支付其最低工資即可，這就把“違法退回合法化”。倘若如此，那就完全存在這樣一種可能，勞務派遣單位和用工單位“合謀”，將不想繼續使用的高工資員工退回到勞務派遣單位，剩下的合同期內，每月支付其最低工資。這樣，用工單位不僅節約了“違法退工”的成本，也無需絞盡腦汁來考慮以何種理由將被派遣勞動者退回了。這是《勞動合同法》的立法本意嗎？《勞動合同法》第六十五條第二款又為何要規定“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位”？假如用工單位退回被派遣勞動者無需任何理由，這一規定顯屬多余。這一理解將大大侵害被派遣勞動者的合法權益。
　　另外還延伸出一個問題，“仲 ...

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