徐曉丹 劉暢 金杜律師事務所

《人口與計劃生育法》修正案已于2016年1月1日起施行。修正案將原先國家“提倡一對夫妻生育一個子女”的規(guī)定修改為“提倡一對夫妻生育兩個子女”，確立了“全面兩孩”政策。在新政策下，如果公民符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的，可以再生育子女。

那么，如果員工違反國家生育政策生育三孩，用人單位能否以此為由與其解除勞動合同？對于這一長期以來困擾用人單位的問題，司法實踐尚未形成統(tǒng)一觀點。

從國家法律層面來看，為保障勞動者的工作權利，用人單位的單方解除權受到嚴格限制。員工違反計劃生育政策并不是《勞動合同法》明確規(guī)定的單方解除情形之一。此外，《女職工勞動保護特別規(guī)定》第五條規(guī)定：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳……予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同”。前述規(guī)定并未對合法生育和違法生育情形進行區(qū)分，這要求用人單位在處理女員工的超生行為時需要極為謹慎。

而另一方面，作為特殊時期的特殊國策，《人口與計劃生育法》規(guī)定，超生人員除“繳納社會撫養(yǎng)費”外，如果是國家工作人員還應受到行政處分，非國家工作人員則由其所在單位給予紀律處分。前述規(guī)定未指明“紀律處分”的具體范圍和最大限度，因而導致司法機關對用人單位解除決定的看法存在一定的不確定性。

我們注意到，以北京地區(qū)為例，部分法院在處理解除超生女員工的案件時態(tài)度非常謹慎，這可能與我國計劃生育政策的松動與調整存在著一定聯(lián)系。

案例回顧

在中建一局集團安裝工程有限公司與孫艷一案（（2014）二中民終字第08745號）中，公司提交的多份內部規(guī)章文件中規(guī)定，公司有權對違反計劃生育政策的員工給予行政處分，其中，對于“超生情節(jié)惡劣，影響較大者”，公司可以立即單方解除勞動合同。同時，公司提交了對員工超生行為所造成惡劣影響的說明。但是，法院認為，除前述單方說明外，公司未能提交其他證據證明員工超計劃生育所造成的嚴重影響，因而判決公司解除行為違法。

在中國人民解放軍解放軍報印刷廠與呂紅杰一案（（2015）二中民終字第10587號）中，公司與超生員工之間的爭議焦點之一在于公司是否就解除所依據的規(guī)章制度進行了公示。公司稱其將計劃生育要求刊登在廠報上、懸掛于工作場地，并多次組織員工參與學習，相關證人亦表示知曉關于違規(guī)生育二胎將導致解除勞動合同這一公司規(guī) ...

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