最近，上海市總工會在進行企業勞務派遣用工狀況調研時發現，一些以前使用勞務派遣工較多的企業，現采取了“業務外包”等形式，將原有的勞務派遣工轉換為“外包工”。而這些“外包工”與勞動合同工、勞務派遣工在同一場所工作，接受統一管理，完成同一任務。

    “這類僅僅以外包勞動力的‘業務外包’是否是國際勞工組織所倡導要規制的‘隱蔽雇傭關系’呢？”上海市總工會法律部副部長黃琦對此提出質疑。

    黃琦介紹說，某個企業用工總數為12550人，其中勞動合同制職工1500人（占12%），勞務派遣工2850人（占22.7%），而外包工卻達到8200人（占65.3%）。企業還設置了從外包工轉為勞務派遣工，從勞務派遣工轉為勞動合同制員工的“用工轉換管理辦法”。

    外包不是企業的用工方式

    據介紹，所謂的“外包”，就是指企業整合利用其外部最優秀的專業化資源，以降低人力及成本的投入，實現效率最大化，充分發揮自身組織核心競爭力和增強企業環境迅速應變能力的一種管理模式。

    而一般的企業除了經營核心競爭力的產品，難免會面臨非核心工作、臨時性項目甚至短期需求的事務及瑣雜后勤服務等，企業通過網絡的信息交換平臺，找到合適的承包個人、工作室或公司，采用外包策略將非核心工作、臨時性項目及短期需求的事務，交由外包服務專業的人員代為處理及執行。

    企業選擇“外包”這種經濟活動方式，簽訂的合作協議一般適用《合同法》的規定。企業的“外包”服務合同主要以“承攬合同”“貨運合同”“技術合同”“工程合同”等形式出現，其中多數以“承攬的標的、數量、質量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法”等作為合作服務的條款。

    “由此可見，從選擇‘外包’的動因和適用的法律清晰的表明，‘外包’是企業運營管理的策略，是一種經濟活動的行為，而不是企業的用工方式。”黃琦說。

    “偽裝外包”就是逃避“雇傭關系”的責任

    據了解，目前，某些大型的制造業企業，讓自己招聘的員工，與自己集團下屬的公司（有特為外包勞動者而新設立的公司）或外省勞務公司簽訂勞動合同，但卻在自己的工作場地，統一調度生產任務、統一指揮管理。而這些企業實際并非需要外包工作和服務項目，其實質是想外包這些勞動者，只是用“外包合同”附帶著外包了勞動者所承擔的工作任務、工作崗位。企業通過這種“偽裝外包”，將自己應該承擔的勞動者工資、福利等計入成本的開支，在財務報表中以“外包項目費用”支出，同時又將在工作場地的職業危害和安全事故危害以及解除終止勞動合同的用工風險全部轉移到“外包公司”，用“外包”隱蔽其“真正的用人單位”身份。

    據介紹，提供“偽裝外包”的企業，并非具有專業技術資質和特長的企業，它在市場資源配置的地位，也并非以培育和提供自身專業技術服務作為企業發展戰略，而只是為某企業需要“外包員工”而存在，也可以說是為某些大型企業承擔用工主體的“替身”，作為“隱蔽雇傭關系”的“東家”的。這樣的“外包公司”的存在，是完全依附于發包企業。雖然它與員工簽訂的勞動合同具備法律上合法的主體，但在實施“勞動安全衛生”等職工權益保障的法律主體時，并非是真正的“用人單位”。

    而“外包工”因具備了“偽裝外包”的法律外殼，拿著“偽裝外包”公司的工資、福利（所謂的勞動力的市場價位），不論其工資的高低，都沒有體現他的勞動力價值，因為他為發包企業創造了價值利潤，卻不能與該企業的勞動合同制職工同享該企業的利潤成果。“所以‘偽裝外包’的實質就是主觀故意逃避‘雇傭關系’。”黃琦說。

    當前 “ 隱蔽雇傭關系 ” 的執法盲點

    在現實中，由于“外包”是企業的一種經濟活動、商務行為，就某個服務項目發包方和提供外包方大多以民商合同約定，無需管理部門審核審批，因此，對企業的“業務外包”行為難以有效的鑒別“真偽”。

    盡管企業的勞動用工管理屬人保部門監管，但當一個依法成立的外包公司，以一個用工主體身份雇傭了勞動者，只要它依法與勞動者簽訂勞動合同、支付工資報酬、繳交社會保險金，人保部門也難甄別是否有“隱蔽雇傭關系”的嫌疑。

    據介紹，目前對“偽裝外包”的制約很難由某個政府部門或勞動監察機構來運作監管，勞動者個人就是明白自己真正的勞動關系“東家”，也不可能依法向勞動仲裁提出申訴。因為，這個領域是個執法盲點，迄今為止，我國尚未對“偽裝外包”的監管和制裁以明確的法律規定。

    “因此，為了構建和諧社會的公平價值體系，維系市場的正常用工秩序，保障勞動者應得的經濟權益，立法機關應盡快地啟動立法程序，對我國現行的‘隱蔽雇傭關系’作出法律規制，同時，也建議全國人大能在近期的《勞動合同法》執法檢查調研中，密切關注現實中某些企業的“偽裝外包”行為。”黃琦建議。

    錢培堅

    來源：《工人日報》